CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00110-01(1936-17)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Objeto / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1438 de 2011, prevé que toda persona que considere que fue lesionada en un derecho subjetivo contenido una norma jurídica por parte de un acto administrativo, tiene la posibilidad de demandar el mismo, bien sea expreso o presunto, ante esta jurisdicción. En la demanda se puede pedir la nulidad del acto de la administración y el restablecimiento del derecho conculcado, o de no ser posible, la reparación del daño que se le hubiere causado. (…). El restablecimiento del derecho consiste, por lo general, en devolver las cosas al estado inicial, reparar el daño causado o la devolución de pagos indebidamente cobrados, y que dicho estudio debe adelantarlo el juez en la sentencia, pues es en ésta en donde se decidirá respecto de la legalidad del acto demandado, y en consecuencia, se determinará la procedencia del restablecimiento pedido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del restablecimiento del derecho, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 21 de septiembre de

2015, radicación: 1643-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 ORDINAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152

ORDINAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 246

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EN MODALIDAD DE LESIVIDAD / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN / FONDO PRIVADO DE PENSIONES – Litisconsorte necesario / FONDO PRIVADO DE PENSIONES – Improcedencia solicitud de reconocimiento pensional El Despacho observa que la entidad demandante plantea como pretensión adicional, el que se ordene al [demandante ] que solicite el reconocimiento de su pensión ante Protección S.A. Así, una vez señalado el alcance del medio de control de nulidad y restablecimiento y en cumplimiento del deber del juez de analizar el alcance del referido medio, la ponente observa que la referida petición no guarda la técnica debida dentro del medio indicado, en modalidad de lesividad, toda vez que esa es una aspiración de la entidad accionante que no resulta o no se derivaría de una eventual nulidad del acto administrativo demandado, de manera que no comporta una verdadera pretensión. En efecto, analizado el contenido y alcance de la misma, el Despacho observa que a pesar que esa solicitud se planteó como una pretensión, ella más bien es una aspiración de la entidad demandante que se sale del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De este modo, se observa que la solicitud en mención contenida en la demanda, eventualmente dependerá de la voluntad del demandado de acudir o no al referido fondo en busca de un reconocimiento pensional, que no puede ser catalogado como pretensión de restablecimiento y que, por lo tanto, no tiene la virtualidad de variar la jurisdicción y competencia del

órgano que debe resolver la controversia. Entonces, como se indicó en líneas precedentes, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, esta jurisdicción está llamada a conocer de las pretensiones de nulidad y restablecimiento. Ahora, si el a quo lo considera pertinente, en la sentencia que resuelva el fondo del asunto podrá invitar al [ demandante ] que solicite su pensión ante Protección S.A. si así lo estima, puesto que éste es un actuar que nacerá de su voluntad frente a un derecho de carácter irrenunciable. Por último, precisa el Despacho que el objeto de la excepción propuesta por el ente previsional es el de determinar la jurisdicción llamada a conocer y resolver el asunto, y por ende, definir el juez competente para ello; más no la exclusión del fondo privado de la presente controversia, máxime cuando fue llamado a este proceso en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, con el propósito de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa ante una eventual decisión que afecte sus intereses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00110-01(1936-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –U.G.P.P.

Demandado: JORGE ENRIQUE ALCALÁ Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecholesividad Trámite: Ley 1437 de 2011

ASUNTO Decisión: Confirma auto que declaró no probada la falta de jurisdicción.

Apelación de auto.

I. ASUNTO

1. El Despacho conoce del presente proceso para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías -Protección S.A, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 23 de marzo de 2017, en el que resolvió, entre otras, no prosperar la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia propuesta por el mencionado fondo de pensiones, en su calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

II. ANTECEDENTES.

2. La U.G.P.P. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1185 de 31 de enero de 2007, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E.1 reconoció una pensión de jubilación por aportes al

señor Jorge Enrique Alcalá.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se suspenda el pago de la pensión de vejez reconocida por el acto administrativo acusado, y se ordene al demandado a reintegrar las sumas de dinero que recibió por concepto de mesada pensional. Adicionalmente, pidió que se ordene al accionado que reclame una

pensión por aportes ante el Fondo Privado ING,2 pues se encuentra afiliado a éste desde el 24 de mayo del 2000.

4. La demanda fue admitida en auto de 18 de junio de 2014, por el cual a su vez, el Tribunal vinculó como Litisconsorte Necesario por pasiva a la Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección S.A.,3 con el propósito de que ante una eventual declaración de validez no se viera afectada.

5. El señor Jorge Enrique Alcalá, a través de apoderado, contestó la demanda en memorial radicado el 10 de septiembre de 2015,4 oponiéndose a las pretensiones de la U.G.P.P. Manifestó que el acto administrativo demandado, esto es la Resolución 1185 de 31 de enero de 2007 emanada de Cajanal E.I.C.E., fue expedida en cumplimiento de la normativa vigente, y que, además, el cumplía con todos los requisitos exigidos para que le fuera reconocida una pensión de jubilación por aportes. Adicionalmente, propuso las excepciones de caducidad y prescripción, inexistencia de las violaciones invocadas por fundamentarse en normas posteriores a la expedición del acto administrativo acusado y buena fe del demandado.

6. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y de CesantíasProtección S.A contestó la demanda mediante escrito radicado el 30 de octubre de 2015,5 oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo como excepciones de fondo la de inexistencia de afiliación con Protección S.A., falta de

1 En adelante Cajanal E.I.C.E.

2 Hoy Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección S.A. 3 En adelante Protección S.A. 4 Obrante a folios 234 a 240. 5 Obrante a folios 258 a 265 causa, falta de legitimación por pasiva de Protección S.A. y la innominada o genérica.

7. Adicionalmente, como excepción previa pidió que se declarara la falta de jurisdicción y competencia, únicamente frente a la pretensión contenida en el numeral 3. ° de la segunda pretensión elevada por la accionante, consistente en que el juez ordene al señor Jorge Enrique Alcalá a iniciar un trámite de reconocimiento pensional ante el fondo, por considerar que el juez contencioso no puede ordenar al accionado que efectúe un acto voluntario. Agregó, que Protección S.A. no participó de la expedición del acto administrativo acusado, y que cualquier controversia que se suscite respecto de ella debe ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria laboral.

III. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

8. Llegado el día y la hora señalados para la celebración de la audiencia inicial, el magistrado Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel dio inicio a la diligencia. En primer lugar, realizó la identificación de las partes, y dejó constancia de que el apoderado del demandado no asistió a la audiencia. Seguidamente realizó el saneamiento del proceso y procedió a resolver las excepciones propuestas por el demandado y por el litisconsorte necesario en sus respectivas contestaciones.

9. El Ponente resolvió las excepciones previas formuladas, así: “Declarar no probados los medios exceptivos denominados caducidad de la

acción, propuesto por el apoderado del demandado, así como la falta de jurisdicción y competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestos por el apoderado judicial del litisconsorte necesario”6 (Subraya del Despacho)

10. Como se observa, el a quo declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia7 propuesta por Protección S.A. en su calidad de litisconsorte necesario contra la pretensión consecuencial contenida en el numeral 3. ° de la segunda pretensión elevada por la U.G.P.P.; pues consideró que a pesar de elevarse la referida pretensión la jurisdicción contenciosa es la llamada a conocer del asunto. 6 Minuto 11:20 7 Minuto 08:55 en adelante

11. Indicó que en el sub lite se debate la legalidad de la Resolución 01185 de 31 de enero de 2007, por la cual Cajanal E.I.C.E. reconoció una pensión de jubilación por aportes en favor del señor Jorge Enrique Alcalá.

12. Así las cosas, señaló que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 atribuyó a esta jurisdicción la competencia para conocer de los procesos en que se debata la legalidad de actos administrativos emanados de entidades públicas o los particulares que ejerzan función administrativa. Así mismo, arguyó que según el artículo 152 numeral 2.°, los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan

actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

13. Protección S.A., en su calidad de litisconsorte necesario por pasiva, interpuso recurso de apelación8 en contra de la mencionada decisión, indicando en primer lugar, que se encuentra de acuerdo con que esta jurisdicción es la llamada a conocer de la legalidad de los actos administrativos que profiera la administración.9

14. No obstante, aclaró que el Tribunal no es competente para conocer la pretensión elevada por la U.G.P.P., de que se ordene al señor Jorge Enrique Alcalá presentar una reclamación pensional ante el fondo privado que representa, pues la competencia para conocer los conflictos que se susciten respecto de estos fondos está atribuida a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

15. En sustento de lo anterior, argumentó que la pretensión de la U.G.P.P. consistente en que el accionado presente una reclamación de pensión de vejez por aportes ante Protección S.A., corresponde a un acto voluntario por parte del trabajador, y por lo tanto, no puede ser objeto de pronunciamiento por parte del juez de lo contencioso administrativo, pues cualquier controversia que se presente respecto de dicha entidad se debe ventilar ante la jurisdicción ordinaria laboral, 8 Minuto 14:04 9 Destaca la Ponente que la entidad fue vinculada en auto de 18 de junio de 2014 conforme lo establece el artículo 2.° numeral 4.° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.10

V. C O N S I D E R A C I O N E S

5.1 Competencia.

16. Sea lo primero advertir la competencia de este Despacho para decidir de plano el recurso.

17. Así las cosas, encuentra la Ponente que el artículo 180 numeral 6.° de la Ley 1437 de 2011, reza: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.”

18. Entonces, de conformidad con el artículo en cita, interpretado en armonía con el artículo 24611 ídem y con la jurisprudencia de esta Corporación,12 dado que el auto objeto del recurso i) decide sobre una excepción, y ii) no fue dictado en la

segunda ni en única instancia, sino en sede de primera instancia por el Tribunal de conocimiento, es susceptible del recurso de apelación. 10 La disposición reza: “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.” 11 Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. (…) 12 Consejo De Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, auto interlocutorio de 2 de mayo de 2016. Expediente de Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00188-01(50263); Consejo De Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala; auto de 8 de febrero del 2016, expediente de Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00087-01

19. Por lo tanto, según lo previsto por el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, y dado que el recurso fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación, procede el Despacho a decidir de plano el recurso.

5.2 Problema Jurídico

20. En el presente caso, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si

la decisión que tomó el a quo de declarar no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia propuesta por Fondo de Pensiones Protección S.A, en su calidad de litisconsorte necesario por pasiva, está acorde a derecho.

21. De tal modo que para resolver el problema jurídico planteado, se deben observar el alcance de esta jurisdicción, así como el del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.3 La competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver esta controversia

22. Para esclarecer el tema de la competencia, se tendrá en cuenta el panorama normativo que describe el objeto de esta jurisdicción y sus competencias, contenido en la Constitución Política y en la Ley 1437 de 2011.

23. En primer lugar, se encuentra que la Constitución en su artículo 237 establece que esta Corporación es el máximo juez de lo contencioso administrativo. “Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. (…)”

24. Por su parte, la Ley 1437 de 2011,13 describe el objeto de la jurisdicción, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está 13 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.

La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”

25. La ley ídem en su artículo 152 ibídem, numeral 2.º atribuye la competencia, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos, para conocer de los siguientes procesos: “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos

(…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

26. Estas normas, indican que la jurisdicción de lo contencioso está instituida para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad.

5.4 Alcance del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

27. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1438 de 2011 citado en líneas precedentes, prevé que toda persona que considere que fue lesionada en un derecho subjetivo contenido una norma jurídica por parte de un acto administrativo, tiene la posibilidad de demandar el mismo, bien sea expreso o presunto, ante esta jurisdicción. En la demanda se puede pedir la nulidad del acto de la administración y el restablecimiento del derecho conculcado, o de no ser posible, la reparación del daño que se le hubiere causado.

28. Sobre el particular, este Despacho en providencia de 21 de septiembre de 2015,14 al estudiar el alcance de la figura de restablecimiento del derecho, dijo: “(…) Y, las pretensiones de la demanda en ejercicio de este medio de control, cuyo ámbito limita la competencia del juez contencioso administrativo, expresarán dos peticiones diferenciadas: de un lado, la que busca retirar del ordenamiento jurídico el acto administrativo general o particular ilegal o inconstitucional y, de otro, la que como consecuencia directa e inmediata de la anterior, busca restablecer el derecho afectado al demandante, reparar el daño causado o la devolución de pagos indebidamente cobrados. Por lo tanto, es natural que la sentencia que resuelve el litigio formulado en ejercicio de este medio de control, no sólo se refiera a la validez del acto administrativo general o particular, sino también a las consecuencias dañinas del mismo que generaron la afectación de derechos individuales o concretos.” (Subraya del Despacho)

29. Así mismo, en sentencia de tutela de 29 de marzo de 2012,15 esta Sección estudió el medio de control e indicó: “Así las cosas, esta acción no solamente se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo - fin con lo cual busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícita de la Administración - sino que, además, que se restablezca el derecho que se ha vulnerado y se indemnicen los daños.

Dicho restablecimiento del derecho y reparación del daño, a su turno, debe ser integral y buscar al máximo posible dejar al afectado en la misma posición que se encontraba al momento en que le fue lesionado su derecho con la actuación del Estado, materializada en un acto administrativo ilegal.”

30. En este orden de ideas, de la jurisprudencia en cita, se concluye que el restablecimiento del derecho consiste, por lo general, en devolver las cosas al estado inicial, reparar el daño causado o la devolución de pagos indebidamente cobrados, y que dicho estudio debe adelantarlo el juez en la sentencia, pues es en ésta en donde se decidirá respecto de la legalidad del acto demandado, y en consecuencia, se determinará la procedencia del restablecimiento pedido. 5.5 Resolución del caso concreto.

31. En síntesis, se encuentra que la inconformidad del litisconsorte necesario por pasiva, Protección S.A, se centra en que la tercera pretensión elevada por la 14 Radicado No.: 110010325000201500590 00 (1643-2015) Actor: Fiscalía General de la Nación (FGN) Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto por el cual

se adecúo una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y ordenó su trámite como de Nulidad Simple. 15 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila; Radicación Número: 11001-03-15-000-2011-01230-01(Ac) Actor: Teresa Selva Valencia Rodríguez; Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca U.G.P.P., es decir, que se le ordene al señor Jorge Enrique Alcalá a presentar una petición pensional ante ese fondo privado, no es competencia de esta jurisdicción. En efecto, esa entidad propuso la falta de jurisdicción y competencia por considerar que los conflictos que se presenten entre un fondo privado y sus afiliados se ventilan ante la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, pide que en virtud de la declaratoria de dicha excepción se le desvincule del proceso.

32. En aras a resolver el problema jurídico planteado, procede el Despacho a transcribir las pretensiones de la demanda: “PRIMERA: Que se DECLARE NULO por ilegal, el acto administrativo correspondiente a la resolución No. 1185 de enero de 2007, emanada por la Caja Nacional de Previsión Social EICE por la entidad en Liquidación, por la cual la entidad accedió reconocer y ordeno el pago a favor del señor JORGE ENRIQUE ALCALA una pensión de jubilación por aportes, sin la competencia de la entidad para el reconocimiento, lo que contraviene gravemente el orden económico.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, a título de

restablecimiento del derecho:

1. Se ordene la suspensión y pago de la pensión por aportes a favor del demandado señor JORGE ENRIQUE ALCALA reconocida mediante resolución No. 1185 de 31 de enero de 2007.

2. Se ordene al demandado señor JORGE ENRIQUIE ALCANA a

REINTEGRAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.P.P.P., todas y cada una de las sumas de dinero que percibió por concepto de mesada pensional, desde el momento que se le reconoció dicho estatus, y hasta cuando realice el pago efectivo de las mismas.

3. Se ORDENE al demandado señor JORGE ENRIQUE ALCALA a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión por aportes ante el Fondo Privado ING, teniendo en cuenta que se encontraba válidamente trasladado y afiliado a este Fondo Privado, a partir del 24 de mayo de 2000 en adelante.

4. Que todas las sumas que resulten reconocidas a favor de la demandante se cancelen en forma retroactiva e indexada.

5. Que se condene en costas a la parte demandada.” (Subrayado del

Despacho)

33. Del texto en cita, observa el Despacho que la demanda señala como pretensión principal la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1185 de 31 de enero de 2007, por la cual se reconoció una pensión de jubilación por aportes al señor Jorge Enrique Alcalá, toda vez que,

según argumenta la U.G.P.P., fue expedida sin competencia. Finalmente, como consecuencia de la nulidad de la resolución indicada, pide que se ordene: i) la suspensión y pago de la pensión del señor Alcalá, ii) el reintegro de los dineros recibidos por concepto de la pensión, y iii) al accionado que solicite su pensión ante el fondo privado Protección S.A.

34. En este orden de ideas, resalta la Ponente, como se indicó previamente, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho comporta dos elementos a saber: i) una discusión en torno a la legalidad de una decisión por la que la Administración crea, extingue o modifica la situación jurídica de un particular. En este caso se acusa el reconocimiento de un derecho pensional realizado por la U.G.P.P al señor Alcalá porque la entidad considera que no tenía la competencia para ello; y, ii) un efecto consecuencial, contenido en el restablecimiento o reparación del daño causado, en este caso particular, la cesación del pago y el reembolso del dinero pagado por tal concepto.

35. No obstante lo anterior, el Despacho observa que la entidad demandante plantea como pretensión adicional, el que se ordene al señor Jorge Enrique Alcalá que solicite el reconocimiento de su pensión ante Protección S.A. Así, una vez señalado el alcance del medio de control de nulidad y restablecimiento y en cumplimiento del deber del juez de analizar el alcance del referido medio, la Ponente observa que la referida petición no guarda la técnica debida dentro del medio indicado, en modalidad de lesividad, toda vez que esa es una aspiración de

la entidad accionante que no resulta o no se derivaría de una eventual nulidad del acto administrativo demandado, de manera que no comporta una verdadera pretensión.

36. En efecto, analizado el contenido y alcance de la misma, el Despacho observa que a pesar que esa solicitud se planteó como una pretensión, ella más bien es una aspiración de la entidad demandante que se sale del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De este modo, se observa que la solicitud en mención contenida en la demanda, eventualmente dependerá de la voluntad del demandado de acudir o no al referido fondo en busca de un reconocimiento pensional, que no puede ser catalogado como pretensión de restablecimiento y que, por lo tanto, no tiene la virtualidad de variar la jurisdicción y competencia del órgano que debe resolver la controversia.

37. Entonces, como se indicó en líneas precedentes, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, esta jurisdicción está llamada a conocer de las pretensiones de nulidad y restablecimiento. Ahora, si el a quo lo considera pertinente, en la sentencia que resuelva el fondo del asunto podrá invitar al señor Jorge Enrique Alcalá a que solicite su pensión ante Protección S.A. si así lo estima, puesto que éste es un actuar que nacerá de su voluntad frente a un derecho de carácter irrenunciable.

38. Por último, precisa el Despacho que el objeto de la excepción propuesta por el ente previsional es el de determinar la jurisdicción llamada a conocer y resolver el asunto, y por ende, definir el juez competente para ello; más no la exclusión del

fondo privado de la presente controversia, máxime cuando fue llamado a este proceso en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, con el propósito de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa ante una eventual decisión que afecte sus intereses.

39. Como corolario de lo anterior, se confirmará la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia.

40. De conformidad con lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO. CONFIRMASE el auto de fecha 23 de marzo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia.

SEGUNDO: Ordénese la devolución del expediente al tribunal de origen.

NOTIFÌQUESE Y CÙMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera de Estado