CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00132-01(2033-15)-2016

PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE INVALIDEZ – incompatibilidad / DOCENTE – No puede percibir simultÆneamente pensi(cid:243)n la de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n / PENSION MAS FAVORABLE – Actuaci(cid:243)n administrativa En este estado, advierte la Sala que al resultar incompatibles las pensiones de jubilaci(cid:243)n y de invalidez, la demandante ten(cid:237)a la posibilidad de optar por la que mÆs le conven(cid:237)a econ(cid:243)micamente, siendo una actuaci(cid:243)n administrativa ajustada al ordenamiento jur(cid:237)dico, pues era facultad de aquØlla escoger cuÆl de esas pensiones le era de mÆs favorable, lo anterior de conformidad a lo consagrado en los art(cid:237)culos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente. As(cid:237) las cosas, observa la Sala que en el presente caso se puede concluir que a la demandante la pensi(cid:243)n de invalidez le resulta igual de favorable que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, toda vez que por el porcentaje de la pØrdida de capacidad laboral, el valor de esa mesada resulta igual que el de la de jubilaci(cid:243)n, puesto que la misma equivale al setenta y cinco por ciento (75%) del œltimo salario devengado; resultando igual a la de jubilaci(cid:243)n que equivale a un setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios, la cual resulta en un valor igual de aquØlla. Por lo anterior, lo dispuesto

en el acto administrativo demandado, frente a la negativa del reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n a la demandante, no afecta principios constitucionales como el de la favorabilidad o derechos adquiridos, puesto que al no ser posible la compatibilidad de ambas pensiones, contrario a lo sostenido por la demandante, resulta igual de beneficioso y favorable que aquØlla reciba la mesada pensional de invalidez que la de jubilaci(cid:243)n. De lo expuesto, en el presente caso s(cid:237) se produce la incompatibilidad entre las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez bien sea de origen comœn o profesional, pues el ordenamiento jur(cid:237)dico restringe dicha posibilidad, por tanto no pueden ser disfrutadas conjuntamente por cumplir bÆsicamente con la misma finalidad, es decir, mientras la pensi(cid:243)n de vejez tiene como finalidad cubrir la pØrdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensi(cid:243)n de invalidez tambiØn buscaba como objetivo cubrir la pØrdida de la capacidad laboral pero ya en raz(cid:243)n de la invalidez. Bajo este razonamiento simple, se asume la posici(cid:243)n de no compatibilidad de dichas prestaciones, se reitera, por cumplir un mismo prop(cid:243)sito pues persiguen la misma finalidad y por ello se concluye que as(cid:237) provengan de or(cid:237)genes diferentes la pensi(cid:243)n de invalidez no hace la diferencia ya que las pensiones cumplen la misma funci(cid:243)n protectora FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1968 / LEY 4

DE 1992 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2014-00132-01(2033-15)

Actor: NOHORA ERLINDA L(cid:211)PEZ FORERO

Demandado: NACI(cid:211)N MINISTERIO DE EDUCACI(cid:211)N NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG.

Tema: Incompatibilidad pensional invalidez y jubilaci(cid:243)n.

Decide la Sala1 el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante el 26 de marzo de 20152 contra la sentencia proferida en audiencia inicial realizada de 19 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C3, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que neg(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

La seæora Nohora Erlinda L(cid:243)pez Forero por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, present(cid:243)

demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resoluci(cid:243)n Nro. 6113 del 29 de octubre de 2013, proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, mediante la cual se neg(cid:243) a la demandante el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n4. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, la demandante solicit(cid:243)5: i) Condenar a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, al pago del valor de las mesadas pensi(cid:243)nales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que debi(cid:243) reconocØrsele la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n; ii) declarar la compatibilidad entre la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n y la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez para el caso del magisterio y docentes; iii) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n, en armon(cid:237)a y compatibilidad con la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de vejez; iv) condenar a la demandada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los correspondientes ajustes de valor conforme al (cid:237)ndice de precios al consumidor –

1 Informe Secretarial de 5 de febrero de 2016 (fl. 129). 2 Folios 89 – 103. 3 Folios 73 – 78. 4 Folio 11. 5 Folios 11 – 12. IPC, o al por mayor, de acuerdo a lo establecido en el art(cid:237)culo 182 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA; v) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, de conformidad a lo consagrado en el art(cid:237)culo 192 ib(cid:237)dem; vi) condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los tØrminos previstos en el art(cid:237)culo 192 ib(cid:237)dem; y vii) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1. Fundamentos fÆcticos. Como hechos en que fundamenta las pretensiones de la demanda6, seæal(cid:243): La demandante naci(cid:243) el 1 de agosto de 1952, cumpliendo los 55 aæos de edad el 1 de agosto de 2007. Prest(cid:243) sus servicios al servicio de la educaci(cid:243)n oficial en el Distrito Capital de BogotÆ D.C. desde el 4 de mayo de 1982 hasta el 5 de junio de 2004, para un total de 7952 d(cid:237)as laborados, cumpliendo as(cid:237) con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n. El 28 de julio de 2004, con nœmero de radicado 2004 – 02296, la demandante

solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez, petici(cid:243)n que fue resuelta mediante Resoluci(cid:243)n Nro. 04150 del 8 de octubre de 2004, proferida por la representante del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional ante BogotÆ D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG – Oficina Regional de Prestaciones Sociales de BogotÆ D.C., en la cual se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez a favor de la demandante en una cuant(cid:237)a de $1.251.611 efectiva a partir del 5 de junio de 2004. Finalmente, el 3 de septiembre de 2013, con radicado Nro. 2013 – PENS – 014211, la demandante solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n por el tiempo de servicios laborados como docente de vinculaci(cid:243)n nacionalizado, petici(cid:243)n que fue negada a travØs de la Resoluci(cid:243)n Nro. 6113 del 29 de octubre de 2013, proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG. 1.2. Normas vulneradas y concepto de violaci(cid:243)n.

6 Folios 12 – 13. El apoderado de la parte demandante cit(cid:243) como disposiciones violadas las siguientes7: Los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 15 numeral 1 inciso 1 y 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 2563 de 1990; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 2 literal a) y 12 de la Ley 4 de 1992; 1 del Decreto Reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; Ley 65 de 1946; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 1 parÆgrafo 2 de la Ley 24 de 1947, en concordancia con el art(cid:237)culo 29 de la Ley 6 de 1945; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 81 de la Ley 812 del 2003. Como concepto de violaci(cid:243)n8 argument(cid:243) que la entidad demandada al desconocer el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n viol(cid:243) la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la Ley, a cuyo efecto expone que el acto acusado viola los principios, valores y fines del Estado Colombiano,

toda vez que la entidad demandada desconoce los mandatos expresos e imperativos del legislador previstos en las Leyes 91 de 1989, 4 de 1992, Decretos 2563 de 1990, 2277 de 1979 y otras disposiciones legales y jurisprudenciales. En cuanto al rØgimen prestacional de la demandante, por ser docente, indic(cid:243) que es el consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, y que a la luz de estas normas cumpli(cid:243) con los requisitos exigidos, edad, y tiempo de servicios, para acceder a una pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n, en una cuant(cid:237)a del 75% del salario devengado. Seæal(cid:243) que la entidad demandada con la expedici(cid:243)n del acto administrativo atacado desconoci(cid:243) el rØgimen especial del que goza la demandante, y por lo tanto viol(cid:243) flagrantemente sus derechos al no ordenar el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados. Manifest(cid:243) que con el acto administrativo demandado la demandada viol(cid:243) los derechos adquiridos de la demandante al dejar de lado y al desmejorar el derecho que los docentes tienen de acceder a la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n aœn cuando estØn percibiendo una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez. Con relaci(cid:243)n al argumento esgrimido por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ

D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG 7 Folio 13. 8 Folios 13 – 21. consider(cid:243) que no es procedente, puesto que se trata de dos prestaciones sociales diferentes y claramente compatibles, ya que una es la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez que se le ha reconocido como una consecuencia de la perdida de la capacidad laboral de la demandante, y otra es la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n a la cual tiene derecho, toda vez que la demandante ha estado vinculada al servicio del magisterio por mÆs de 20 aæos y ya cumpli(cid:243) 55 aæos de edad. Por otra parte, agreg(cid:243) que se suscita falsa motivaci(cid:243)n del acto acusado cuando sostiene que el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n es incompatible con la pensi(cid:243)n de invalidez, con lo cual se vulnera una serie de derechos de la demandante, por cuanto le estÆ negando el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n aun cuando cumple a cabalidad con todos los requisitos establecidos por la ley. En cuanto a la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez que recibe la demandante, indic(cid:243) que no es incompatible con el pago de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n, toda vez que el rØgimen de los docentes es un rØgimen excepcional, el cual permite el pago de las dos pensiones dado que la naturaleza de los pagos es diferente, raz(cid:243)n por la cual se le debe reconocer a la demandante la pensi(cid:243)n

mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n tomando en consideraci(cid:243)n los 20 aæos de servicios laborados al servicio de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ D.C. Finalmente, precis(cid:243) con respecto a las pensiones de invalidez y jubilaci(cid:243)n que se trata de 2 prestaciones sociales diferentes y claramente compatibles, ya que la primera se reconoce por la ARL como consecuencia de una pØrdida de capacidad laboral, por enfermedad profesional debidamente acreditada, y la otra es reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG, por haber estado vinculado al servicio del magisterio por mÆs de 20 aæos y cumplir 55 aæos de edad.

2. Contestaci(cid:243)n de la demanda.

La demanda sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue admitida mediante auto del 11 de febrero de 20149 y la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del MagisterioFONPREMAG a travØs de apoderado dio contestaci(cid:243)n oportuna a la misma10. En el escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda se opuso a las pretensiones, declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, por lo que solicit(cid:243) que en la sentencia de fondo se deniegue la pretensi(cid:243)n de nulidad de la resoluci(cid:243)n 9 Folios 26 – 27. 10 Folios 37 – 45. demandada ya que van dirigidas a una entidad distinta de la que profiri(cid:243) los actos

administrativos demandados y no se tiene en cuenta la descentralizaci(cid:243)n y delegaci(cid:243)n que actualmente rige el pa(cid:237)s en el sector educativo. Para el caso en particular, manifest(cid:243) que se hace necesario resaltar que las decisiones proferidas por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ D.C. mediante resoluci(cid:243)n, deben estar sujetas a la normativa aplicable para las mismas, raz(cid:243)n por la cual se ciæe al Decreto 1848 de 1969, que confirma el Decreto 3135 de 1968. Seæal(cid:243) que la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG mantiene la pensi(cid:243)n que mÆs le conviene econ(cid:243)micamente a la demandante, lo anterior teniendo en cuenta la incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Con relaci(cid:243)n al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n solicitada por la demandante, indic(cid:243) que se har(cid:237)a necesario suspender los efectos fiscales de la Resoluci(cid:243)n Nro. 04150 del 8 de octubre de 2004, por la cual se reconoci(cid:243) a la demandante una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez, pero teniendo en cuenta que esta se liquid(cid:243) sobre el 75% del œltimo salario devengado, mismo porcentaje sobre el cual se liquidar(cid:237)a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, dicha suspensi(cid:243)n se considera

superflua en virtud a que la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n generar(cid:237)a patrimonialmente el mismo ingreso a la docente. De otra parte, sostuvo que se debe tener en cuenta lo concertado en reuni(cid:243)n celebrada el 31 de agosto de 2007 entre el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y la Fiduciaria la Previsora S.A., en la cual se establecieron los parÆmetros de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 160 de la Ley 1151 de 2007, el cual derog(cid:243) el art(cid:237)culo 3 del Decreto 3752 de 2003, estableciendo que las pensiones que se reconocieron dentro del periodo de esta œltima se mantendrÆn inmodificables por ser situaciones jur(cid:237)dicas ya consolidadas, y en virtud a que la Ley 1151 de 2007 no estableci(cid:243) modificaci(cid:243)n alguna, debiØndose aplicar a partir del 25 de julio de 2007. De conformidad con la descentralizaci(cid:243)n de la educaci(cid:243)n pœblica, manifest(cid:243) que son los municipios quienes asumen la prestaci(cid:243)n del servicio educativo, por lo tanto quien tiene la competencia y responsabilidad de constatar, aceptar o negar las solicitudes realizadas por la demandante, como prestador del servicio educativo estatal, es el representante legal del Departamento de Cundinamarca o su delegado. Refiriendo el parÆgrafo del art(cid:237)culo 15 de la Ley 91 de 1989, sostuvo que se

proh(cid:237)be expresamente que a travØs del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG se paguen las primas de navidad, servicios, alimentaci(cid:243)n, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilizaci(cid:243)n y vacaciones, las que quedan a cargo de la entidad territorial como ente nominador en favor del personal nacional o nacionalizado y territorial, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, quien estÆ obligado a reconocer y pagar las prestaciones econ(cid:243)micas consagradas en la norma en cita, como tambiØn a reconocer y pagar el valor que se genere por la inclusi(cid:243)n de dichos factores en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n y en la liquidaci(cid:243)n de otras prestaciones laborales. Por lo anterior concluy(cid:243) que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, no estÆ obligado a reconocer y pagar factores salariales de origen legal y el valor por la inclusi(cid:243)n de dichos factores en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n y en la liquidaci(cid:243)n de otras prestaciones laborales, ni a reconocer y pagar primas extralegales, aduciendo que quien tiene la competencia y obligaci(cid:243)n de responder por todo aquello relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, es la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de la entidad territorial a cuya planta perteneci(cid:243) el docente, y eventualmente la

sociedad fiduciaria que tiene el manejo de los recursos del fondo. Finalmente, propuso como excepciones i) falta de legitimidad por pasiva, ii) inexistencia de la obligaci(cid:243)n con fundamento en la ley, iii) excepci(cid:243)n genØrica y iv) presunci(cid:243)n de legalidad.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C, mediante Sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 19 de marzo de 201511, neg(cid:243) las sœplicas de la demanda. Indic(cid:243) que la pensi(cid:243)n de invalidez es una prestaci(cid:243)n que busca proteger al trabajador que se ve disminuido en su capacidad f(cid:237)sica o mental para el desempeæo de sus labores y asegurar su congrua subsistencia, seæalando que la misma, junto con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, tienen su origen en una relaci(cid:243)n laboral, que se encuentra condicionada por los aportes que el afiliado haga a la seguridad social y su finalidad es la misma, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir. 11 Folios 73 – 78. De conformidad a lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, manifest(cid:243) que se establece que las pensiones de jubilaci(cid:243)n, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre s(cid:237) y que el empleado o trabajador podrÆ optar por la mÆs favorable cuando haya concurrencia de ellas. Por su parte, seæal(cid:243) que la Ley 100 de 1993 al estipular las caracter(cid:237)sticas del

sistema general de pensiones en su art(cid:237)culo 13, literal J), consagr(cid:243) que ningœn afiliado podrÆ recibir simultÆneamente pensiones de invalidez y vejez. Finalmente, con base a lo consagrado en las normas anteriormente referidas, coligi(cid:243) con absoluta claridad que las pensiones de invalidez y de jubilaci(cid:243)n son incompatibles entre s(cid:237) por estar diseæadas para un mismo fin, es decir, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.

4. Del recurso de apelaci(cid:243)n.

El apoderado de la parte demandante mediante escrito radicado el 13 de enero de 2015 interpuso recurso de apelaci(cid:243)n frente a la decisi(cid:243)n del A - quo12, en los siguientes tØrminos: Sostuvo que la demandante, a pesar de devengar una pensi(cid:243)n de invalidez, debido a la pØrdida de su capacidad laboral, tambiØn tiene derecho a percibir la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por haber cumplido con los requisitos para ello, toda vez que la entidad demandada no puede, so pretexto de incompatibilidad entre las pensiones, conculcar los derechos de las personas que han prestado sus servicios durante toda la etapa productiva de su vida, dejando desamparada su vejez, cuando lo cierto es que ya hab(cid:237)an unos derechos adquiridos a percibir su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Seæal(cid:243) que la demandante al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de

servicios para ser acreedora de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n cuenta con un derecho adquirido que no le puede ser vulnerado por la entidad demandada. Ahora bien, a pesar de que devenga la pensi(cid:243)n de invalidez, tiene derecho a que le sea reconocida su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, toda vez que cumple con los requisitos para ello, pues no debe omitirse que invirti(cid:243) toda su vida laboral al servicio de la educaci(cid:243)n oficial, raz(cid:243)n por la cual lo m(cid:237)nimo que podr(cid:237)a esperar es una retribuci(cid:243)n por sus aæos de trabajo. 12 Folios 89 – 103. Sostuvo que el hecho de percibir la pensi(cid:243)n de invalidez no constituye impedimento para gozar de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pues la œnica manera en que se puede suprimir la obligaci(cid:243)n de reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n es en el evento de tener reconocida la pensi(cid:243)n de vejez cuyo pago estØ cargo del ISS, para lo cual relaciona la sentencia Nro. 33550 del 1 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casaci(cid:243)n Laboral. Refiriendo el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, sostuvo que en lo concerniente a la simultaneidad de dos emolumentos, la norma ib(cid:237)dem no proh(cid:237)be la percepci(cid:243)n de dineros del erario, sino el desempeæo simultaneo de mÆs de un

empleo pœblico, situaci(cid:243)n ajena a la de la demandante toda vez que la misma se encuentra retirada del servicio por haber sido calificada con pØrdida de capacidad laboral por enfermedad profesional, siendo decretada la pensi(cid:243)n de invalidez, prevista en el sistema general de riesgos profesionales, aun cuando la asuma el FOMAG. Por todo lo previamente expuesto, solicit(cid:243) se revoque la sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 19 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”13 y en su lugar se conceda la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n a la demandante en compatibilidad con la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de invalidez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 150 y 243 de la Ley 1437 de 201114, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por escrito el de 2 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que orden(cid:243) a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social – CAJANAL E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n hoy Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social – UGPP al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n a favor del demandante. Disponen las normas anotadas lo siguiente:

“Art(cid:237)culo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de 13 Folios 73 – 78. 14 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. (Subrayado fuera del texto original). “Art(cid:237)culo 243. Apelaci(cid:243)n. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. (…)”

2. Problema Jur(cid:237)dico.

Se demanda la nulidad de la Resoluci(cid:243)n Nro. 6113 del 29 de octubre de 2013, proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG, en cuanto neg(cid:243) a la demandante el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n15, aduciØndose la incompatibilidad e

imposibilidad de percibir simultÆneamente las pensiones de invalidez y jubilaci(cid:243)n. En consecuencia, de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala deberÆ dilucidar como problema jur(cid:237)dico, si en el presente asunto la parte demandante tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas simultÆneamente las pensiones de invalidez y jubilaci(cid:243)n a cargo de la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG.

3. Resoluci(cid:243)n del Recurso de Apelaci(cid:243)n.

Atendiendo al problema jur(cid:237)dico seæalado, procede la Sala a abordar el presente asunto en el siguiente orden: 3.1. Fundamento normativo. Al respecto, establece el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 15 Folios 3 – 4. EntiØndese por tesoro pœblico el de la Naci(cid:243)n, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de desempeæar mÆs de un empleo pœblico y percibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro

pœblico o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibici(cid:243)n ha de entenderse no s(cid:243)lo la percepci(cid:243)n de mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga de mÆs de un empleo pœblico, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros. El anterior precepto constitucional fue desarrollado por el art(cid:237)culo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 199216, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del Tesoro Pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptœanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeæen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En efecto, existe prohibici(cid:243)n tanto constitucional como legal, para percibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del Tesoro Pœblico. El art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, como el art(cid:237)culo 19 de la Ley 4 de 1992, as(cid:237) lo establecen. En este estado, advierte la Sala que de conformidad a lo normado en art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 de 200317, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de

la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrar(cid:237)an amparadas por el rØgimen de prima media, y las vinculadas con anterioridad a la misma, se les continuar(cid:237)a aplicando las disposiciones normativas proferidas con anterioridad a la norma en 16 Mediante la cual se seæalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pœblica y para la fijaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 17 Art(cid:237)culo 81. RØgimen prestacional de los docentes oficiales. El rØgimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio pœblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serÆn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrÆn los derechos pensionales del rØgimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en Øl, con excepci(cid:243)n de la edad de pensi(cid:243)n de vejez que serÆ de 57 aæos para hombres y mujeres.

(…) cita. Criterio que fue ratificado por el parÆgrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 200518.