CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00255-01(1540-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Precedente de la Sala Plena del Consejo de Estado La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el

que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00255-01(1540-15)

Actor: DANIEL HERRERA ACOSTA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se accedió a las

pretensiones de la demanda presentada por el señor Daniel Herrera Acosta contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Daniel Herrera Acosta, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 48155 del 16 de octubre; 51952 del 12 de noviembre y 52224 del 13 de noviembre, todas de 21013, por las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPle negó la reliquidación de la pensión de jubilación y resolvió en forma desfavorable los recursos de reposición y apelación, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada a reliquidarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, anterior a aquel en que se produjo su retiro definitivo del servicio, de conformidad con el régimen de transición establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Asimismo, pidió que se efectúen los ajustes correspondientes en la forma indicada en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen las mesadas adicionales de «diciembre» de cada año, a partir del 1 de mayo de 2004,

incluyendo los reajustes de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE en cada año respectivo a partir de esta fecha. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones el actor expuso los siguientes hechos: Nació el 2 de julio de 1947. Laboró al servicio de la Universidad Pedagógica Nacional por más de 32 años. De conformidad con la Resolución 20494 del 30 de abril de 2006 es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, su pensión debe liquidarse teniendo cuenta las condiciones exigidas en la normatividad anterior a la vigencia del sistema general de pensiones, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Se citaron el preámbulo y los artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; y las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993 -artículo 36y «demás normas concordantes y aplicables por analogía legis o iuris». Al explicar el concepto de violación la parte actora alegó que la entidad accionada al expedir las resoluciones demandadas incurrió en lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como desviación de poder y falsa motivación, ya que desconoció sin justificación alguna el derecho que le asiste que se reliquide su mesada pensional, reconocida mediante la Resolución 20494 del 21 de marzo de 2006, teniendo en cuenta lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, así

como las sentencias de la Corte Constitucional que ordenan a las autoridades administrativas aplicar el precedente jurisprudencial en todos los casos. Adujo que cumplió todos los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, por lo que no puede la UGPP vulnerar su derecho fundamental al mínimo vital, sin quedar incursa dentro de lo que la jurisprudencia y doctrina denominan abuso de poder. 1.2. Contestación de la demanda La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho. Alegó que la liquidación de la pensión del actor se efectuó con los porcentajes sobre los factores salariales percibidos. Agregó que, en virtud del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos fueron incorporados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la pensión del demandante se reconoció con el 75 % del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicio y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de julio de 2007, en cuantía equivalente al 75 % del salario promedio del último año de servicios, incluyendo los siguientes factores: asignación básica, sueldo retroactivo,

bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 2006-07590. De las pruebas aportadas al plenario encontró que el demandante nació el 2 de julio de 1947 y laboró al servicio de la Universidad Pedagógica Nacional del 7 febrero de 1972 al 30 de junio de 2007 y que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicio y más de 40 de edad. Por último, explicó que por haber causado el demandante el derecho a la pensión el 2 de julio de 2002, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Política, tiene derecho al reconocimiento de la mesada adicional de junio o mesada 14. En consecuencia, le ordenó a la UGPP reconocer y pagar al señor Daniel Herrera Acosta dicho emolumento a partir del 1 de julio de 2007, en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993. 1.4. El recurso de apelación La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPPmanifestó que el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, los factores que deben incluirse en la liquidación de su pensión son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Agregó que a la entrada en vigencia de la citada ley el demandante tenía una mera expectativa frente al derecho a la pensión de jubilación, situación que fue protegida por dicha normatividad incluyéndolo dentro del llamado régimen de transición, según el cual las pensiones deben liquidarse de conformidad con el inciso 3 de su artículo 36, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y desconocerlo vulneraría el principio de constitucionalidad. 1.5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.1 1.6. El Ministerio Público 1 Folios 147-154 y 155, respectivamente No emitió concepto.2

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación el problema jurídico se contrae a establecer si el señor Daniel Herrera Acosta, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20183, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de

casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 2 Folio 156 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48

constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Daniel Herrera Acosta es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social acumulaba más de 22 años de servicio, ya que se vinculó a la Universidad Pedagógica Nacional el 7 de febrero de 1972, según da cuenta la constancia expedida por la División de Personal de dicho ente universitario el 5 de julio de

2013.4

La Universidad realizó aportes para pensión por el señor Herrera Acosta desde el 7 de febrero de 1972 hasta el 30 de junio de 2007 a la Caja Nacional de Previsión.5 Para el 1 de abril de 1994 tenía 47 años y 3 meses de edad, comoquiera que nació el 2 de julio de 19476, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 1 de julio 4 Folio 106 cuaderno administrativo 5 Ibidem 6 Folio 111 cuaderno administrativo de 2002, requisito con el que consolidó el estatus de pensionado, toda vez que los 20 años de servicio los completó en 1992. Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

Cajanal, mediante Resolución 20494 del 30 de abril de 20067, estableció que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado el 2 de julio de 2002 y le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1 de mayo de 2004, condicionado el pago al retiro definitivo del servicio. Para establecer la cuantía de la prestación

aplicó el 75 % sobre el salario promedio de 10 años, entre el 1 de mayo de 1994 y el 30 de abril de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, por Resolución 12658 del 10 de octubre de 20118, teniendo en cuenta que el señor Herrera Acosta acreditó retiro definitivo del servicio el 1 de julio de 2007, Cajanal le reliquidó la pensión de jubilación «aplicando el 75 % sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el interesado entre el 29 de marzo de 1999 y el 30 de junio de 2007». Se incluyeron en la liquidación la asignación básica y la bonificación por servicios. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de Factores de salario Factores cotización - servidores devengados por el señor salariales que 7 Folios 4-8 8 Folios 9-12 públicos incorporados al Daniel Herrera Acosta incluyó Cajanal sistema general de pensiones - devengó durante los para liquidar la Decreto 1158 de 1994. años 1994 a 20079. pensión del demandante10 Asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica mensual Bonificación por servicios Bonificación por servicios Bonificación por prestados prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor Vacaciones

de salario Primas de antigüedad, Prima de vacaciones ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo Prima de navidad dominical o festivo Remuneración por trabajo Prima de servicios suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Sueldo retroactivo Bonificación por compensación Incentivo especial de bienestar universitario Asignación por horas cátedra Con fundamento en lo anterior la Sala advierte que el reconocimiento de la pensión del señor Daniel Herrera Acosta, bajo el régimen de transición se ajustó a derecho, por cuanto se tuvieron en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó11 en el periodo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

4. Conclusión Así las cosas, se revocarán los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión del actor con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación, en armonía con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, únicamente procedían los 9 Certificados laborales expedidos por el pagador de la Universidad Pedagógica Nacional 10 Resolución 12658 del 10 de octubre de 2011 (folios 9-12) 11 No se controvierte que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones.

que tuvo en cuenta la entidad demandada y, por tal razón, tienen vocación de prosperidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la UGPP. Se confirmará lo relacionado con el reconocimiento y pago de la mesada 14, sin necesidad de efectuar consideración alguna al respecto, comoquiera que la entidad no manifestó reparo frente a tal pretensión en ninguna etapa del proceso.

5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201612, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de

costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso13, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se revocan los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión del actor con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Se confirma en lo demás la sentencia apelada. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Lmr. 13 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».