CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00259-01(4292-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONALDeterminación Al accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, incluidos la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las horas extras, los dominicales y festivos, el trabajo suplementario y el recargo nocturno, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 –ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00259-01(4292-14)

Actor: ROQUE ALIRIO REYES MONTES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (CD en f. «216»1 y ff. «216 a 219»2) contra la sentencia de 26 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. «216»3).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 32 a 45). El señor Roque Alirio Reyes Montes, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 40751 de 3 de septiembre de 2013, por la cual la UGPP le niega al actor la reliquidación de su pensión de jubilación, y RDP 44130 de 24 de los mismos mes y año, que confirma la anterior decisión.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación con el «[…] 75% DE TODOS LOS FACTORES PERCIBIDOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, incluyendo para tal fin la Asignación Básica, Dominicales y Festivos, Horas Extras, Recargo Nocturno, Auxilio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima de Vacaciones, Bonificación por Servicios Prestados, Prima Semestral y Prima de Navidad, en aplicación de la Ley 33 de 1985, de los principios de Favorabilidad, de Inescindibilidad de la norma, de Progresividad y de la Sentencia de Unificación proferida el H. Consejo

de Estado, el 4 de agosto de 2010» (sic); (ii) pagar «[…] las DiferenciasRetroactivode las mesadas que […] dejó de percibir, desde la fecha del reconocimiento y hasta que se produzca el pago efectivo de la Reliquidación de la Pensión de Vejez» (sic); (iii) actualizar la condena «[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tomando como base el índice de precios al consumidor desde la fecha del reconocimiento y hasta que se produzca el pago efectivo de la Reliquidación de la Pensión de Vejez»; y (iv) cancelar «[…] los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 Nral. 4 del [CPACA]». Por último, condenar en costas a la demandada. 1 Se observa error en la foliatura. 2 Ibidem 3 Ibidem 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 30 de enero de 1956, «Prestó sus servicios de manera continua e Ininterrumpida en la Secretaría de Educación de Bogotá D. C. desde el 17 de septiembre de 1976 hasta el 16 de julio de 2001» y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al tener «más de 15 años de servicio el 1 de abril de 1994». Que «[…] fue pensionado por Cajanal EICE hoy en liquidación por medio de la Resolución PAP 049473 del 19 de abril de 2011 en cuantía de QUINIENTOS

CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA PESOS M/CTE ($544.190),

aplicando el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se liquidó la mesada tomando el promedio de lo devengado en 10 años, además, incluyó solo los factores enlistados [sic] en el Decreto 1158 de 1994, desconociendo el Régimen de Transición a que tiene derecho». Aduce que, con escrito de 31 de julio de 2013, pidió de la UGPP «[…] la Reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, régimen al cual tiene derecho», pero le fue negada a través de Resolución RDP 40751 de 3 de septiembre del mismo año. Que, por lo anterior, el 17 de septiembre de 2013, interpuso recurso de apelación, el cual fue despachado desfavorablemente por la UGPP «[…] con la Resolución RDP 044130 del 24 de septiembre de 2013 […], por medio de la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución RDP 040751 de 2013 agotándose de esta forma la Vía Gubernativa». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 48 y 93 de la Constitución Política, y 36 de la Ley 100 de 1993; el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, y la Ley 33 de 1985. Arguye que «Se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección a las personas de la tercera edad, de dar un trato igual a personas que se

encuentren en la misma situación fáctica y de garantizar el Derecho a la Seguridad Social, como derechos fundamentales del administrado». Que la UGPP al negar «[…] la Reliquidación de la Pensión de Vejez […], violo [sic] su derecho a la Seguridad Social en pensiones, pues cumple con todos los requisitos establecidos para recibir una pensión en la que se incluyan todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, así mismo está recibiendo un trato desigual, pues tanto la entidad demandada como la jurisprudencia han reconocido esta prestación a personas que se encuentran en el mismo supuesto de hecho […], e inobserva los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma y de progresividad». Afirma que «[…] tiene derecho a percibir una pensión equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, por lo que resulta 3 evidente que Cajanal EICE hoy en Liquidación incurrió en error refrendado por la UGPP al liquidar la pensión tomando la edad, el tiempo de servicios y el porcentaje de la Ley 33 de 1985 pero teniendo en cuenta los factores enlistados [sic] en el decreto 1158 de 1994 que fueron devengados en los 10 últimos años de servicio, pues con este actuar desconoce el principio de inescindibilidad de la norma». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 164 a 172) La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera

que «La liquidación de la pensión de jubilación del señor Roque Alirio, se efectuó bajo los lineamentos aplicables, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales. Basándose igualmente en aspectos como: edad, número de semanas cotizadas y fecha de cumplimiento del status pensional del demandante», de acuerdo con «[…] la ley 100 de 1993, y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, régimen aplicable puesto que […] [él] adquirió el status pensional en vigencia de la […]» aludida Ley. Que «[…] es importante señalar que [e]ntre los precedentes aplicables, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-634 de 2011, permite a la administración optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la ley para el caso en concreto, por tal razón la liquidación reconocida al demandante mediante acto administrativo debidamente motivado fue de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio […]». Agrega que «[…] existe norma legal expresa que regula el ingreso base de liquidación aplicable al régimen de transición pensional y, a su vez no existe norma legal que exceptué de la aplicación del art. 36 de la Ley 100/1993 al otrora servidor público, se impone la obligación de dar aplicación a esa normatividad en el sentido de liquidar las pensiones en comento sobre el promedio de lo cotizado a razón de los factores salariales contemplados de manera taxativa en el Decreto 1158/1994».

1.6 La providencia apelada (CD en f. «216»4) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 26 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] por la edad, el tiempo de servicio que tiene la demandante, efectivamente es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 [de 1993], lo que quiere decir que a ella le es aplicable el régimen regulado en la anterior norma que estaba vigente y que es la contenida en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º señala que el empleado oficial que haya prestado 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que por la respectiva caja de previsión, se le pague una pensión 4 Ibidem 4 mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, sin embargo […] que esta dispositiva no debe aplicarse de manera textual como dice la norma, sino con la interpretación que al respecto hizo de la misma el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila […], [es decir,] que la lectura que debe hacerse del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 es que en todo caso, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé,

[…] deben tomarse en cuenta para la liquidación de la pensión»5 (sic). Sostiene el a quo que «[…] es procedente que la entidad demandada reliquide la pensión con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el último año de servicios, que es el comprendido […] entre el 16 de julio del 2000 al 16 de julio del 2001, incluyendo los siguientes factores salariales, asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, dominicales o festivos, horas extras, recargos por trabajos suplementarios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad en una doceava parte, prima de vacaciones en una doceava parte y prima semestral, también en una doceava parte»6. Que «[…] el pago de bonificación por recreación que también se solicita, devengado en el último año de servicios, no puede ser computado en esta liquidación de la pensión, dado que, en primer lugar el artículo 15 del Decreto 2710 del 2001, expresamente señaló, que este no constituye factor salarial y además la jurisprudencia de unificación [antes] citada, también orienta en ese sentido […]»7. 1.7 El recurso de apelación (CD en f. «216»8 y ff. «216 a 219»9). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la Corte Constitucional mediante la sentencia C-258 de 2013, [precisa] que los beneficiarios del régimen de transición conservarían su derecho prestacional de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, únicamente respecto de la edad, tiempo de

servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, mientras que el ingreso base de liquidación y demás condiciones pensionales, serían las establecidas por dicha ley y su decreto reglamentario No 1158 de 1994 […]». Que «[…] debido a que el demandante es beneficiario del régimen de transición ya citado, su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en efecto le fue practicada, […] así como con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1990, como efectivamente se realizó, en un todo ajustados a derecho 5 Minuto 3:05 6 Minuto 8:33 7 Minuto 9:18 8 Ibidem. 9 Ibidem 5 los actos administrativos demandados, por lo que su declaratoria de nulidad y la consecuente orden de restablecimiento del derecho, resultan improcedentes».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de septiembre de 2014 (ff. «224 y 225»10) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de septiembre siguiente (f. «232»11), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 6 de abril de 2015 (ff. «240 a 242»12), para que aquellas

alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. «243 y 244»13 y «251 a 253»14). El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que «[…] el régimen aplicable para liquidar la pensión […] es el contenido en la Ley 33 de 1985, y no el de la Ley 100 de 1993, ni el del Decreto 1158 de 1994, ni sus demás Decretos Reglamentarios, como insiste sin fundamento alguno la Demandada». Que «En cuanto a los factores salariales, […] estos corresponden a todos aquellos percibidos por el empleado como contraprestación a sus servicios, lo anterior en aplicación de los principios de Primacía de la Realidad, de Favorabilidad, de Inescindibilidad de la Norma y de Progresividad» (sic). 2.1.2 Parte demandada (ff. «254 y 255»15). La UGPP, por intermedio de apoderado, expresa que «[…] ante la disparidad de criterios de interpretación sobre el concepto monto y su alcance frente al régimen de transición, la Corte Constitucional, se pronunció inicialmente en la sentencia C-258 de 2013; luego en la sentencia T-078 de 2014 y más recientemente en la sentencia SU-230 de 2015, precisando que independientemente del régimen pensional al que se pertenezca, el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición y por lo tanto éste [sic] únicamente incluye el porcentaje o tasa de retorno, pero aplicada al cálculo del IBL establecido en las nuevas disposiciones».

Que «[…] se encuentra[n] razones para poder apartarse del precedente que [se] ha venido aplicando en casos como el presente y en consecuencia, se 10 Ibidem. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 6 deberán aplicar los requisitos de la edad el monto (como porcentaje o tasa de reemplazo) y el tiempo de servicio o semanas de cotización establecidos en la ley anterior, es decir la ley 33 y 62 de 1985; y que para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, deberá aplicarse lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. «273 y 273 vuelto»16), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 17 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. «275 a 277»17), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación18, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional19 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador

al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199320, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo 19 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 20 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los

regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el

régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente 9 con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo

de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas21.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los

cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés

21 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.