CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00289-01(4983-15)-2018

LEGITIMACION EN LA CAUSA - Como excepción previa / LEGITIMACION EN LA CAUSA - Fáctica / LEGITIMACION EN LA CAUSA - Sustancial / LEGITIMACION EN LA CAUSA - Carga probatoria / LEGITIMACION EN LA CAUSA - Determinación […] La falta de legitimación en la causa (…) puede ser abordada desde dos perspectivas, una de hecho y otra material. La primera de ellas se establece en virtud de la relación procesal que se teje entre demandante y demandado con ocasión de la mera atribución que el primero de ellos formula en contra del segundo a través de la pretensión procesal y de su vinculación al proceso cuando se traba la litis. Por su parte, la legitimación material en la causa se refiere a quienes tienen, de un lado, la titularidad del derecho y, de otro, la titularidad de la obligación, es decir, a quienes verdaderamente corresponde asumir la condición de partes dentro del proceso por ser los que, en realidad, ostentan la calidad para exigir lo que reclaman y para negarlo. […] [D]esde el punto de vista material o sustancial, es pertinente indicar que el elemento fáctico y normativo precisado por la parte recurrente conlleva una carga demostrativa, que se deberá surtir en el proceso en la respectiva etapa probatoria; de ahí que, la decisión respecto al ente legítimo para atender la eventual responsabilidad del caso, debe adoptarse en la sentencia, máxime cuando existen dudas que deben esclarecerse respecto de los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se erige la pretensión […] [H]asta tanto no se determine el nivel de responsabilidad que le puede asistir al sujeto procesal demandado en relación con los hechos materia de controversia, no

se debe en sede de audiencia inicial ordenar su desvinculación frente a algunas pretensiones, por virtud de la excepción propuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00289-01(4983-15)

Actor: LILIA OLIVA RODRIGUEZ SABOGAL

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

ESTADISTICA - DANE Referencia: APELACIÓN EXCEPCIONES. INEPTITUD DE LA DEMANDA Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra el auto proferido el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C1. ANTECEDENTES La señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicita:

1. La nulidad de los oficios 20131200049231 de 8 de mayo de 20133, del 25 de junio de 2013 (sin radicado)4 proferido por la jefe de la oficina asesora jurídica del DANE y el 20131200085201 del 8 de agosto de 20135, suscrito

por el director del DANE, a través de los cuales se negó la vinculación laboral y las prestaciones económicas de orden legal derivadas del vínculo de la parte demandante con la entidad.

2. Para el evento que el Despacho estime que no es necesario demandar los actos administrativos de que dan cuenta los oficios acusados, se declarará que es nulo el contenido en el oficio n.º 20131200049231 del 8 de mayo de 2013, por medio del cual el DANE negó la vinculación laboral de la demandante.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) El reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como

(cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad legalmente establecidas). ii) El reajuste de la pensión de vejez. 1 Folios 365 a 368 Cuaderno principal. 2 Folios 175 a 187 3 Folios 7 a 9. Respuesta a derecho de petición de prestaciones sociales por contratos de prestación de servicios suscrito por el Jefe Oficina Asesora Jurídica del DANE. 4 Folios 20 a 22. Respuesta por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la decisión tomada en el oficio del 8 de mayo de 2013 con radicado de salida No. 20131200049231. Suscrita por la Jefe Oficina Asesora Jurídica del DANE. 5 Folios 23 a 25. Por medio de la cual se dio respuesta al recurso de apelación respecto de la decisión tomada mediante oficio de 8 de mayo de 2013. iii) La indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral y subsidiariamente el reconocimiento de la indexación de cada uno de los

derechos reclamados. iv) En subsidio de lo anterior, condenar al DANE a pagar a la demandante una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubiese correspondido al haber sido tratada como empelada pública de la entidad; en este evento, también reconocer el pago de la indemnización moratoria, o en subsidio la indexación. v) Dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA. Las excepciones6: El Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) formuló entre otras, las excepciones que denominó y sustentó como se sintetiza: - Ineptitud de la demanda por error en la escogencia del medio de control: La parte demandante pretende desviar la atención del despacho al solicitar la nulidad del acto administrativo del 24 de mayo de 2013 con radicado 20131200055331, mediante el cual se da respuesta a la petición formulada por el apoderado sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos salariales; sin embargo para el DANE es claro que estos actos administrativos no crean, ni modifican, ni extinguen una situación jurídica, en la medida en que el pago de prestaciones sociales surgiría de un contrato de trabajo y no del acto administrativo aducido. - Ineptitud de la demanda por la indebida acumulación de pretensiones: Señaló que de acuerdo con los artículos 88 del CGP y 165 del CPACA las pretensiones pueden acumularse en un mismo escrito, pero ello no implica que se propongan como si el demandado fuera el mismo; señaló que no se discriminó el modo, tiempo y lugar que tuvieron los hechos y que no es válido determinar el monto individual de cada una de las pretensiones pues

la demandante prestó sus servicios a dos entidades totalmente independientes, es decir al DANE y al FONDANE, las cuales cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo tanto cada una debe responder individualmente. 6 Folios 198 a 219.

PROVIDENCIA APELADA7

El a quo en providencia del 12 de noviembre de 2015 emitida en la audiencia inicial, al resolver las excepciones previas declaró no probadas las denominadas «ineptitud de la demanda por error en la escogencia de la acción» e «ineptitud de la demanda por la indebida acumulación de pretensiones», por las siguientes razones: Con relación a la ineptitud de la demanda por error en la escogencia de la acción señaló el Tribunal que no hay lugar a declararla probada toda vez que se pretende a partir del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se obtenga la nulidad de los actos demandados, se declare la existencia de una relación legal reglamentaria entre los externos procesales y se acceda al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos salariales por ella reclamados. Indicó que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones como Administradora Pública las cuales también eran desempeñadas por servidores vinculados mediante relación legal y reglamentaria. Agregó que al revisar el contenido de los oficios objeto de la demanda través de los cuales el DANE le negó a la parte demandante el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, se advierte que constituyen actos administrativos susceptibles de ser enjuiciados, en tanto que contienen una decisión definitiva

frente al derecho reclamado con clara incidencia en su situación jurídica. En lo que respecta a la indebida acumulación de pretensiones alegadas por la demandada, afirmó que esta excepción no tiene vocación de prosperidad porque no se encuentra frente a ninguno de los eventos de acumulación de pretensiones de que tratan los artículos 88 del CGP y 165 del CPACA, pues las principales y subsidiarias formuladas por la demandante están sometidas al mismo juez y procedimiento. De otra parte, el Tribunal declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo Nacional 7 Folios 365 a 368. de Estadística DANE, respecto a los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal con el FONDANE pues en su criterio es una entidad jurídicamente independiente a la primera y bajo ese entendido se concluyó que no tiene legitimación material en la causa por pasiva para responder frente a las pretensiones formuladas por la demandante, con relación a los contratos de prestación de servicios suscritos con el FONDANE. Concluyó que el debate se circunscribirá solamente a aquellos contratos celebrados con la entidad demandada8.

RECURSOS DE APELACIÓN9

La parte demandante: Presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE por considerar que lo que se pretende establecer en la demanda es que la señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal, realmente prestó sus servicios laborales al DANE y no a

FONDANE; agregó que pese a que la firma de los contratos de prestación de servicios se hizo con esta última entidad, esa actuación fue una simple formalidad con la cual se trataba de ocultar una verdadera relación laboral. Afirma que se trató de una tercerización en la que el verdadero empleador fue el DANE. En segundo lugar, manifestó que se hace necesario es conformar un litisconsorcio necesario con FONDANE para garantizar el derecho de defensa y como medida de saneamiento del proceso.

La entidad demandada: Interpuso y sustentó el recurso de apelación bajo el argumento de que sí se configura la ineptitud en la demanda por falta de los requisitos formales al existir incongruencias en las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandante debió solicitar previamente que se declarara la existencia de un vínculo laboral con la entidad demandada y como consecuencia 8 Transcripción realizada a partir del minuto 15.14. 9 Folios 366 a 367 de ello que se ordene el pago de las acreencias laborales, situación que para el caso concreto no se configura.

Agregó que sin mediar un reconocimiento judicial de la calidad de trabajador, pretende que automáticamente se le tenga como tal sin siquiera plantear en la demanda la declaratoria de existencia de la relación laboral. Finalmente sostiene que para el caso concreto se debió acudir al medio de control de controversias contractuales y no al de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto se trata de un contrato de prestación de servicios. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual modo, el Ponente es el competente para desatar el recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 243 del CPACA. Problemas Jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es viable declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DANE frente a los contratos de prestación de servicios que la demandante celebró con el FONDANE? 10 En adelante el CPACA. 2. ¿Debe declararse probada la excepción de ineptitud en la demanda por falta de los requisitos formales? En caso afirmativo, ¿era necesario que el demandante solicitara como pretensión principal la declaratoria de existencia del contrato realidad y consecuentemente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir? 3. ¿El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el adecuado a las pretensiones de la demanda? Primer problema jurídico 1. ¿Es viable declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DANE frente a los contratos de prestación de servicios que la demandante celebró con el FONDANE? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No se debía desvincular al DANE de la controversia, toda vez que su vínculo con la demandante hace parte del fondo del asunto, por las razones que se pasan a explicar: La falta de legitimación en la causa por pasiva. El numeral 6º del artículo 180 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, respecto de la falta de legitimación en la casusa señala:

«[…] ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL.

[…]

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]» Es necesario relevar que sobre la figura procesal de la legitimación en la causa, esta Corporación ha indicado: «[…] La falta de legitimación en la causa, la corporación ha sostenido que se trata de una figura que puede ser abordada desde dos perspectivas, una de hecho y otra material. La primera de ellas se establece en virtud de la relación procesal que se teje entre demandante y demandado con ocasión de la mera atribución que el primero de ellos formula en contra del segundo a través de la pretensión procesal y de su vinculación al proceso cuando se traba la litis. Por su parte, la legitimación material en la causa se refiere a quienes tienen, de un lado, la titularidad del derecho y, de otro, la titularidad de la obligación, es decir, a quienes verdaderamente corresponde asumir la condición de partes dentro del proceso por ser los que, en realidad, ostentan la calidad para exigir lo que reclaman y para negarlo. […]11

Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a definir la legitimación material o sustancial, se produce a través de decisión de fondo o de mérito y no en desarrollo de la audiencia inicial puesto que esta legitimación requiere sentencia de mérito12 a diferencia de la legitimación de hecho o procesal13, la cual debe definirse justamente en la primera diligencia, en tanto obedece a un presupuesto

de procedimiento, cuyo desarrollo debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso. De acuerdo con las precisiones expuestas, a la luz del caso concreto, la Subsección considera que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) desde el punto de vista procesal sí está legitimado en la causa por pasiva, pues fue la entidad que expidió los actos administrativos demandados, según dan 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero

Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00392-00(0849-13). Actor: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación. Demandado: Rafael Antonio Cuentas Rodríguez. 12 CARNELUTTI Francesco, Instituciones del proceso civil, traducción de la quinta edición italiana por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Ed. Juridicas Europa-America, 1959. En palabras del autor, esta modalidad de legitimación material o sustancial, obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo”. 13 Por su parte Francesco Carnelutti (ibídem, 1959), ha considerado que: «(El) requisito de legitimación para la demanda […] consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de

derecho sino de legitimación de hecho. cuenta los oficios 20131200049231 de 8 de mayo de 2013, del 25 de junio de 2013 (sin radicado) y 20131200085201 el 8 de agosto de 2013.14 Ahora bien, desde el punto de vista material o sustancial, es pertinente indicar que el elemento fáctico y normativo precisado por la parte recurrente conlleva una carga demostrativa, que se deberá surtir en el proceso en la respectiva etapa probatoria; de ahí que, la decisión respecto al ente legítimo para atender la eventual responsabilidad del caso, debe adoptarse en la sentencia, máxime cuando existen dudas que deben esclarecerse respecto de los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se erige la pretensión. En consecuencia, y en la perspectiva de la legitimación sustancial, no se estima pertinente desvincular al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), aun cuando se afirme que la señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal prestó sus servicios laborales a dos entidades totalmente independientes, toda vez que en este momento procesal, probatoriamente no se ha encontrado acreditado si sus actividades fueron exclusivamente ante el FONDANE o si el DANE fue la entidad que pudo llegar a influir en la configuración de los elementos de la relación legal o se benefició con la labor desempañada con ocasión de algunos contratos; lo anterior, de conformidad con lo señalado por las partes frente a los hechos de la demanda. Es pertinente señalar que, según las circunstancias que rodean el asunto, hasta tanto no se determine el nivel de responsabilidad que le puede asistir al sujeto procesal demandado en relación con los hechos materia de controversia, no se

debe en sede de audiencia inicial ordenar su desvinculación frente a algunas pretensiones, por virtud de la excepción propuesta. De otra parte y como el apoderado de la parte demandante en la sustentación del recurso de apelación manifestó en audiencia la necesidad de vincular al Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística FONDANE, se conmina al Magistrado del Tribunal de instancia para que de trámite a la mencionada solicitud, a efectos de que se saneen posibles nulidades, se salvaguarde el derecho de acceso a la administración de justicia, se logre el debido recaudo probatorio, se cumpla para todos los entes involucrados la 14 Folios 7 a 25. posibilidad de audiencia, defensa y el debido proceso y se materialice el cabal cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria.

En conclusión: No es viable declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DANE frente a los contratos de prestación de servicios que la demandante celebró con el FONDANE, toda vez que los fundamentos fácticos y jurídicos para definir la legitimidad de las dos entidades mencionadas deben ser objeto de análisis en la sentencia; ello, previa la debida integración del contradictorio y en equilibrio de garantías para todos los involucrados e interesados en las resultas del caso.

Segundo problema jurídico ¿Era necesario que el demandante solicitara como pretensión principal la declaratoria de existencia del contrato realidad y consecuentemente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir? De no haberse hecho así ¿Debe declararse probada la excepción de ineptitud en la demanda por falta de los requisitos formales?

El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No era necesario solicitar de manera expresa y previa la declaratoria de existencia del contrato realidad, pues en virtud del principio de supremacía del derecho sustancial sobre el formal, la pretensión se infiere de la lectura e interpretación de la demanda formulada. Las razones son las siguientes: La ineptitud sustantiva de la demanda. Al respecto esta Subsección ha señalado15 que el ordenamiento jurídico colombiano16 consagra de manera expresa la excepción previa denominada «Ineptitud de la demanda», encaminada fundamentalmente a que se adecúe la 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril del dos mil dieciséis (2016).

Expediente núm.: 47-001-23-33-000-2013-00171-01. Número Interno: 1416-2014. Actor: Humberto Rafael Miranda Correa. Demandado: Departamento del Magdalena. 16 Ordinal 5º del artículo 100 del Código General del Proceso. misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales. b) Por indebida acumulación de pretensiones. Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 13817 y 16518 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Justamente en la providencia antes indicada, se precisó también:

«[…] A título de recapitulación, en relación con aquellos supuestos que con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 daban lugar a declarar probada la excepción previa denominada “ineptitud sustantiva de la demanda” o de fallo inhibitorio por la misma razón, en la actualidad configuran otras figuras analizadas en precedencia. Por lo tanto, actualmente no hay vocación para formular y/o declarar una excepción en términos diferentes a los ya señalados cuando lo pretendido sea subsanar la falencia y/o poner fin al medio de control invocado por la no corrección de los vicios de forma o sustanciales respecto del contenido de la demanda y los anexos requeridos con la misma, o cuando se ha omitido el 17 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general,

el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 18 ARTÍCULO 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. cumplimiento de ciertos requisitos previstos por la ley para el medio de control respectivo.

En efecto, frente a lo último, existen otros vicios o falencias que pueden ser detectadas desde la misma presentación de la demanda y que constituyen el fundamento de otras decisiones reguladas por distintas normas procesales. Es por lo anterior que la Sala hace un llamado a la correcta utilización o abolición de la utilización del concepto “Ineptitud sustantiva de la demanda”, en cuanto los supuestos en que se ha hecho consistir el mismo encuadran en otras excepciones y/o mecanismos procesales de terminación del proceso o de saneamiento del mismo.

[…]» En el caso concreto, se deduce que no se configura la inepta demanda por el argumento de no haberse solicitado de manera expresa y como primera medida la declaratoria del vínculo entre la señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal y el DANE, pues no se da ninguna de las causales legales que configuren la aducida ineptitud toda vez que la demanda satisface la totalidad de los requisitos legales y no hay ninguna circunstancia de indebida acumulación de pretensiones.

Conclusión: Hecho el estudio sustancial de la controversia, no se encuentra configurada la excepción de ineptitud de la demanda solicitada por la parte demandada, habida cuenta que el motivo aducido no constituye uno de los eventos que la configuran.

Tercer problema jurídico 3. ¿El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el adecuado a las pretensiones de la demanda? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El medio de control idóneo para debatir los temas relacionados con el contrato realidad es el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo siguiente: El artículo 138 del CPACA prevé: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y

pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.» Respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, recientemente esta Corporación19 en providencia de 22 de febrero de 2017, expuso lo siguiente: «[…] en aquellos casos en los que se reclame la aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, en la medida en que la administración encubrió relaciones laborales permanentes y continuas en contratos de prestación de servicios (contrato realidad), es claro que lo que se busca, es demostrar que el presunto trabajador prestó sus servicios de manera personal, subordinada y remunerada, pretensión que evidentemente reviste carácter laboral y no contractual. Resulta necesario advertir que previo a la interposición de la respectiva demanda, el interesado debe solicitar de la administración el reconocimiento de la existencia del vínculo laboral, así como el pago de las prestaciones sociales y salariales que de este se deriven, cuya respuesta, en el evento de ser negativa o desfavorable, es susceptible de ser cuestionada a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho […]» (Resalta el Despacho) 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicado

No.: 110010315000201603751 00 Actor: Fredy Perdomo Salgado. Demandado: Tribunal Administrativo del

Huila. Por lo anterior, no es procedente acudir a la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo a través del medio de control «controversias contractuales», máxime si lo que se pretende con la demanda es restablecer y amparar un derecho subjetivo laboral que se considera vulnerado por razón de la expedición de un acto administrativo que se acusa de ilegal.

En conclusión: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el adecuado para solicitar la nulidad de los actos administrativos que desconocen el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales como consecuencia de la declaración de existencia de un contrato realidad.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se revocará parcialmente el auto proferido el 12 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, frente a los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal con el FONDANE. Respecto de las demás decisiones se confirmará dicha providencia. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: Primero: Se revoca parcialmente el auto interlocutorio proferido el 12 noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo Nacional de Estadística

(DANE), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Lilia Oliva Rodríguez Sabogal contra el Dane.

Segundo: Se confirma en lo demás la decisión apelada.

Tercero: Se conmina al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para que vincule a la controversia al Fondo Rotatorio del

Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE).

Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y; ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

Relatoría: AJSD/Lmr.