CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00436-01(3734-16)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El actor cumplió 55 años de edad el 15 de febrero de 2007 y prestó sus servicios para Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria) desde el 26 de julio de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2009, es decir, que completó más de 20 años laborados, por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció su pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, a través de Resolución 49637 de 28 de octubre de 2009, reliquidada con Resolución 14792 de 25 de mayo de 2010, por haber demostrado el retiro definitivo del servicio, con el «[…] promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años […]», tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00436-01(3734-16)

Actor: FERNANDO PUENTES GALVIS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el actor (ff. 150 a 152) y Colpensiones (ff. 132 a 137) contra la sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 123 a 131).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 22 a 31 y 36 a 39). El señor Fernando Puentes Galvis, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones (i) 49637 de 28 de octubre de 2009, a través de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le «[…] reconoció […] una pensión de jubilación, sin tener en cuenta el promedio de lo devengado en el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS en los términos de lo previsto en la Ley 33 de 1985 (principio de favorabilidad) y sin incluir los siguientes factores de liquidación: reserva especial, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, primas semestrales especiales de junio y diciembre, prima por dependientes, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, […] y prima de alimentación que la hoy Superintendencia Financiera de Colombia paga a todos sus funcionarios»; y (ii) 14792 de 25 de mayo de 2010, con la que «[…] se ingresó […] a […] nómina de pensionados […] manteniendo la decisión de no incluir los factores salariales citados en precedencia como tampoco se tomó el promedio del último año de servicios». Así como la anulación del acto ficto negativo por la falta de respuesta a la «[…] solicitud de reliquidación pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, presentada […] el 5 de junio de 2012». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación «[…] tomando el

promedio del último año de servicios, así como la inclusión de los siguientes factores salariales […] reserva especial, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, primas semestrales especiales de junio y diciembre, prima por dependientes, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación […] y prima de alimentación […]»; (ii) sufragar «[…] los intereses moratorios respecto de la diferencia dejada de pagar, causados a partir del 1 de enero de 2010»; y (iii) cancelar «[…] las sumas que resulten a favor [….] indexadas, en los términos de lo previsto en los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993». Por último, condenar en costas a la demandada. 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prestó servicios personales a la hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA; por más de 30 años […]». Que, a través de Resolución 49637 de 28 de octubre de 2009, el extinguido Instituto de Seguros sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 2009 con el 75% del «[…] promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Dice que, con Resolución 14792 de 25 de mayo de 2010, el entonces ISS reajustó su pensión de jubilación, por haber demostrado el retiro definitivo del servicio. Que «Mediante escrito radicado el 5 de junio de 2012 […] solicitó la reliquidación

de la pensión de jubilación […] sin que hasta la fecha se haya resuelto dicha solicitud, en virtud de lo cual ha operado el silencio administrativo negativo, al no haber sido resuelta de manera expresa dicha solicitud de reliquidación pensional, en los términos previstos en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo C.P.A.C.A., pues resulta evidente que han transcurrido más de veinte (20) meses desde la presentación de la petición». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 13, 29, 46 y 53 de la Constitución Política; 11, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del CPACA. Así como la Ley 33 de 1985. Arguye que «[…] constituye un trato discriminatorio y desigual el comportamiento asumido por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, frente a sus pensionados, el hecho de que no obstante, tener derecho a la aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, tome el promedio de los últimos 10 años como índice base de liquidación y los factores del Decreto 1158 de 1994, desconociendo el PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD de la norma jurídica, toda vez que resulta evidente [que] se debe aplicar en su integridad el régimen pensional al que se encuentra afiliado […] esto es la Ley 33 de 1985, por cuanto […] completó más de 36 años al servicio del Estado, es decir, le resulta aplicable

el principio de favorabilidad en materia laboral». Que, en consecuencia, su pensión de jubilación «[…] se debe liquidar con el salario promedio del ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, que para el caso concreto es el correspondiente al periodo laborado en la hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, entre el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre 2009, término durante el cual devengó, entre otros, los siguientes factores: reserva especial, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, primas estatutarias y/o semestrales especiales de junio y diciembre, prima por dependientes, bonificaciones y bonificaciones especiales […] y prima de alimentación». 3 1.5 Contestación de la demanda. La entidad accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 59) 1.6 La providencia apelada (ff. 123 a 131). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 25 de febrero de 2016, accedió las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] al encontrarse amparada la pensión del actor por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidar la prestación con fundamento en las [L]eyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, para nada acudir a los factores previstos en el [D]ecreto 1158 de 1994 y ni sobre los años faltantes

para consolidar el derecho, aun sí [sic] la prestación se hubiere causado en vigencia de la [L]ey 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al régimen anterior y como se consignó en […] precedencia el mismo se aplica en integridad» (sic). Que «[…] para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, el ente de previsión debió incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el servidor como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, pues […] cuando la ley refiera al salario como unidad de medida para tasar los derechos prestacionales debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza». Sostiene que al actor le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con base en el «[…] 75% del salario promedio del último año, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios; los valores correspondientes a: la prima de alimentación, prima de vacaciones, reserva al ahorro, prima de servicios y prima de navidad, efectiva partir del 1º de enero de 2010, actualizados con el índice de precios al consumidor». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 132 a 137). Colpensiones, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que la pensión de jubilación del accionante «[…] se ajustó plenamente de las normas y disposiciones legales previstas y fue

reconocida mediante [R]esolución No. 049637 del 28 de octubre de 2009 […]». Asimismo, afirma que «[…] no se pronunció posteriormente a las solicitudes del demandante ya que dicha prestación se reconoció y liquid[ó] conforme a la ley». Aduce que al actor «[…] al momento de reconocer[,] pagar y liquidar la pensión de jubilación, se le respet[ó] lo establecido en el artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, pero aclarando que la liquidación de la prestación se debe realizar teniendo en cuenta los factores salariales de los últimos 10 años de servicios prestados como funcionario público, todo esto teniendo en cuenta el precedente constitucional de la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU - 230 DE 2015». 4 Que «[…] la pensión correspondiente, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo la entidad, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación». 1.7.2 Parte demandante (ff. 150 a 152). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), al estimar que «Mediante la sentencia apelada se resuelve no incluir las primas semestrales de junio y diciembre bajo el entendido de que fueron devengadas simultáneamente con las primas de servicios y navidad, de donde se

entendería que las primas semestrales corresponden a las primas de servicio y de navidad». Asevera que «[…] con la certificación expedida por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA obrante a folio 21 del expediente, la prima semestral de junio y la prima semestral especial de diciembre son factores salariales totalmente diferentes a la prima de servicios y prima de navidad como erradamente se ha considerado en la sentencia objeto del recurso de alzada». Que «Estima el operador judicial que dichos conceptos - primas semestrales especiales, no pueden considerarse como factores salariales para efectos de engrosar al Ingreso Base de Liquidación, apartándose con ello por lo ordenado en jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual señala que es válido tener en cuenta todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 18 de julio de 2016 (ff. 173 y 173 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 7 de junio de 2017 (f. 177), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de septiembre de 2017 (f. 185), para que aquellas alegaran

de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por este último y la entidad accionada. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 196 a 200). Colpensiones, por intermedio de apoderada, indica que la Ley 100 de 1993 «[…] en ninguno de sus apartes […] remite a la norma anterior más beneficiosa, pero si [sic] indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993 […]», es decir, que «[…] la pensión correspondiente, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario 5 devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación». 2.1.2 Ministerio Público (ff. 202 a 211). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia comoquiera que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con base en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En lo que concierne a la inclusión de las primas semestrales especiales de junio y diciembre, trajo a colación lo dispuesto en el Decreto 4765 de 2005, «por el cual

se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos de la Superintendencia Financiera de Colombia», y concluyó que esta norma «[…] señala que la citada prima no constituye factor salarial para efectos pensi[o]nales, por lo que el fallo recurrido debe permanecer incólume».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, fue el magistrado ponente de la sentencia de 25 de febrero de 2016, objeto del presente recurso de apelación, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso1, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (con inclusión de las primas semestrales), de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es

aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 1 El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso-administrativa comenzó a regir en enero de 2014. 6 Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les

reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición,

como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).

7 Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de

las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es: 8 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para

aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder

4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y

la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o

(iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por traba