CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00574-01(4130-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) el reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00574-01(4130-16)

Actor: DIANA GRACIELA PRIETO BASTIDAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Diana Graciela Prieto Bastidas, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Diana Graciela Prieto Bastidas acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado como consecuencia de la presentación de la petición de fecha quince (15) de enero de 2013, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor de la señora DIANA GRACIELA PRIETO BASTIDAS, conforme con lo regulado en la ley 33 de 1985 y el Inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, promediando todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, para que en consecuencia se revoque totalmente el antedicho acto administrativo.

2. Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo antes referido, a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIALADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y/o quien haga sus veces, a reconocer y ordenar el pago de la reliquidación de una pensión mensual y vitalicia de vejez a favor de la señora DIANA GRACIELA PRIETO BASTIDAS, con documento de identidad anotado, en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de servicio público, junto con la inclusión de todos los factores salariales que periódica y habitualmente se le

pagaron como contraprestación por el servicio prestado (Asignación Básica, Sueldo por Encargo, Bonificación por Recreación, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima de Antigüedad, Bonificación por 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. Servicios Prestados y Sueldo de Vacaciones); concediendo efectos fiscales desde el día veintiséis (26) de junio de 2006, por retiro definitivo del servicio público, status pensiona! y teniendo en cuenta que la prescripción se encuentra interrumpida. Igualmente y como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo antes referido, a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIALADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y/o quien haga sus veces, a reconocer y ordenar el pago de las mesadas pensiónales causadas y no pagadas correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2006 y las de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2007, teniendo en cuenta que cumplió su status pensiona! el día veintiséis (26) de junio de 2006.

3. Igualmente y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIALADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y/o quien haga sus veces, pagar los reajustes anuales legales de conformidad con el índice de precios al consumidor I.P.C.

4. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y/o quien haga sus veces, dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(Ley 1437 de 2011).

5. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y/o quien haga sus veces, a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia C - 601 del 24 de Mayo de 2000,

proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

6. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del

proceso y agencias en derecho, conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)3 mediante la Resolución 58819 de 7 de diciembre de 2009, reconoció una pensión de jubilación a la señora Diana Graciela Prieto Bastidas. De acuerdo con este acto: i) la señora Diana Graciela Prieto Bastidas “es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los tiempos trabajados en el INCORA entidad que asumía sus propias prestaciones es procedente estudiar la solicitud de pensión de vejez en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida establecido por la Ley 100 de 3 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. 1993”; ii) para la liquidación de la pensión “se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un

ingreso base de liquidación de $2.539.879 al cual se le aplicó un 76.07%”. 2. 15 de enero de 2013 la actora presentó ante el extinto ISS solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación “de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con la inclusión de todos los factores salariales”. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 29 y 53 Ley 33 de 1985 Ley 100 de 1993 artículo: 36 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones4. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepción la no inclusión a los factores salariales a las vacaciones y las bonificaciones. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 18 de febrero de 20155. En ella se fijó el litigio, en los siguientes términos: “sí la señora Diana Graciela Prieto Bastidas, tiene derecho a la reliquidación

de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia proferida el 26 de mayo de 2016 declaró: i) “la ocurrencia del silencio administrativo frente a la petición presentada el 02 de abril de 2013” y la configuración del acto ficto; y, ii) la nulidad parcial de las Resoluciones 032764 de 15 de septiembre de 2011 y 01206 de 12 abril de 2012. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante teniendo en cuenta “con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (…), incluyendo además de los ya reconocidos, los factores salariales de adición de sueldo por encargo en la proporción correspondiente, prima de antigüedad y las doceavas partes (1/12) de la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima semestral y la prima de vacaciones”. 4 Folios 63 a 66 5 Folios 104 a 109 El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en el trámite de la audiencia de fallo, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda6. Alegatos Mediante auto de 7 de septiembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión7. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El

Ministerio Público rindió concepto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. Manifestación de impedimento En escrito de 1 de julio de 2017, la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su condición magistrada sustanciadora del proceso, manifestó su impedimento para conocer del asunto en razón al interés directo que le asiste sobre las resultas del mismo8. Mediante auto de 23 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento y el Despacho del magistrado ponente de esta sentencia, avocó el conocimiento del asunto9.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Diana Graciela Prieto Bastidas, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales11 mediante 58819 de 7 de diciembre de 2009 reconoció a favor de la señora Diana Graciela Prieto Bastidas, una pensión 6 Folios 176 a 182 7 Folio 200 8 Folio 227 9 Folios 229 a 230 10 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las

sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con el acto administrativo, se tiene lo siguiente:

1. La señora Diana Graciela Prieto Bastidas, era beneficiaria del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 26 de junio de 1951. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 42 años.

3. La liquidación de la pensión “se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $2.539.879 al cual se le aplicó un 76.07%”.

El 15 de enero de 2013, la demandante solicitó ante Colpensiones, la reliquidación de su pensión de jubilación, sin que hubiera lugar a una respuesta por parte de la entidad, configurándose el silencio administrativo negativo.

Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Diana Graciela Prieto Bastidas era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 23 años de servicio y, además, con más de 42 años de edad. La actora solicitó ante el ISS, el 7 de noviembre de 2007, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Para esa fecha acreditó 10203 días cotizados y contaba con más de 56 años de edad. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, de manera integral, el previsto en la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34, modificados por los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley 797 de 2003. De acuerdo con esto, la señora Diana Graciela Prieto Bastidas “es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los tiempos trabajados con el INCORA entidad que asumía sus propias prestaciones es procedente estudiar la solicitud de pensión de

vejez en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por el artículo 33”. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”12. 12 Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 En el caso particular de la demandante el ISS aplicó este principio tal y como se muestra en el acto de reconocimiento pensional bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada reconoció y reliquidó la pensión de jubilación de la señora Diana Graciela Prieto Bastidas aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable, la actora solicitó 15 de enero de 2013 al ISS la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales. La entidad demandada no dio respuesta a la petición elevada por la actora y con ocasión de este silencio negativo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto

presunto, y a título de restablecimiento solicitó que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base el con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (…), incluyendo además de los ya reconocidos, los factores salariales de adición de sueldo por encargo en la proporción correspondiente, prima de antigüedad y las doceavas partes (1/12) de la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima semestral y la prima de vacaciones. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales13. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de

unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas 13 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas

condiciones […]”. personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo

en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición

es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Diana Graciela Prieto Bastidas no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) el reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta

instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de la señora Diana Graciela Prieto Bastidas y ordenó efectuar una nueva liquidación, “75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 26 de mayo de 2016 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Impedida