CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00586-01(3326-15)-2017

CADUCIDAD - Medio de control / PRESENTACIÓN DEMANDA - Termino - / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DEFINE SITUACION - No demandado / REVIVIR TERMINOS - Nueva petición / CADUCIDAD - Cuatro meses La Sala hace énfasis en que el acto administrativo que en el presente caso se debió acusar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el contenido en el Oficio Nº GNPS. 20934 de 2 de abril de 2012, mediante el cual se negó la primera petición que el actor radicó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores el día 13 d marzo de 2012, con el Nº 004793; y no el que el actor impugno, esto es, el Oficio Nº S-DITH-13-034261 de 27 de agosto de 2013, pues, contrario a lo considerado por el actor, este oficio no contiene la manifestación de la voluntad de la administración creadora de una situación jurídica particular; mientras que el primero de los oficios mencionados, es decir, el Nº GNPS.20934 de 2 de abril de 2012, es el acto administrativo creador de la situación jurídica que afectó el derecho subjetivo del demandante de obtener la reliquidación de sus cesantías conforme a la moneda extranjera y a la tasa de cambio del país donde prestó sus servicios. Sobre el punto en debate, es del caso traer a colación lo que el Consejo de Estado ha señalado con relación a las situaciones como la que se presenta en este proceso, en donde se dejó de impugnar una decisión que quedó en firme y, nuevamente, se radica otra solicitud ante la administración con el objeto de obtener el mismo pronunciamiento sobre

una petición que ya fue resuelta en sede administrativa. (…) Por último, es del caso precisar que el término o plazo para presentar la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es el consagrado en el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la misma normatividad, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, salvo las disposiciones establecidas en otras disposiciones; y no el término contemplado por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1968, pues, éste tiene que ver solo con el término para reclamar los derechos que emanan de las normas legales; por ende, no se puede confundir la caducidad con la prescripción, ya que se trata de figuras jurídicas absolutamente diferentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 164 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00586-01(3326-15)

Actor: MANUEL ANTONIO MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TRAMITE: LEY 1437 DE 2011. ASUNTO: APELACIÓN DEL AUTO

QUE PROSPERÓ LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD E INEPTITUD SUSTANTIVA DEL MEDIO DE CONTROL La Sala decide1 el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, proferida el 6 de agosto de 2015, dentro de la Audiencia Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se prosperaron las excepciones de caducidad e ineptitud sustantiva del medio de control formuladas por la entidad demandada, luego de que mediante la providencia de 10 de noviembre de 2016, se declarara infundado el impedimento que la suscrita ponente manifestara2 en este asunto. ANTECEDENTES Manuel Antonio Mendoza, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, con la finalidad de obtener las siguientes3 declaraciones:

1. Que el Ministerio de Relaciones Exteriores, no realizó la liquidación y pago de las cesantías causadas, en los períodos en los que laboró en el servicio exterior, por los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, con base en lo que percibió en moneda extranjera y convertido en la tasa de

cambio de la época.

2. Que el Ministerio de Relaciones Exteriores, no le notificó en legal forma los actos administrativos de liquidación anual de las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 3118 de 1968, en concordancia con los artículos 44, 45, 47 y 48 del Decreto 01 de 1984. 1 El proceso ingresó al Despacho el 10 de marzo de 2017 (Folio 185) 2 Folios 168 y 178 3 Folio 27 y siguientes

3. Que el Ministerio de Relaciones Exteriores, no cumplió con el deber legal de notificar los actos administrativos de liquidación anual de las cesantías causadas en los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, conforme lo ordena el Decreto 3118 de 1968, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 44, 45, 47 y 48 del Decreto 01 de 1984; y que no ha empezado a correr el término de prescripción trienal frente a cada uno de los actos administrativos de liquidación de cesantías con respecto a dichos años.

4. Que se declare que el ente demandado, al no haber liquidado, notificado y pagado las cesantías en legal forma al actor, le vulneró sus derechos constitucionales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, al trabajo

digno, a la remuneración mínima vital y móvil; y desconoció los principios constitucionales de solidaridad, convivencia pacífica, favorabilidad en materia laboral, primacía de la realidad sobre las formalidades y la vigencia de un orden económico y social justo.

5. De acuerdo con lo anterior, el actor pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S-DITH-13-034261 de 27 de agosto de 2013 proferido por el Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el que se le negó la reliquidación de las cesantías por los años 1993 a 2003; lo mismo que el Oficio GNP.1369 F, de 12 de agosto 2013, mediante el cual se le certificó los valores consignados en el Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de cesantías de 1993 a 2003.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores a reliquidar las cesantías por los años de 1993 a 2003, con base en el salario que realmente devengó durante el ejercicio del cargo en el servicio exterior, esto es, lo pagado en moneda extranjera, conforme a los valores certificados por la Coordinadora de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, según el Oficio GNP.1369 F, a la tasa representativa del mercado de la época. Asimismo, el pago de los intereses de mora, según el artículo 14 del Decreto 162 de 1969 y el pago de 100 salarios mínimos mensuales, por perjuicios morales. La decisión apelada4 4 Folio 159 y CD minuto 20 y siguientes

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, resolvió las excepciones formuladas en la contestación de la demanda y prosperó las de caducidad e ineptitud sustantiva de la demanda, para lo cual manifestó que de acuerdo con el artículo 164, numeral 2, literal d), la demanda se debe presentar dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto acusado. Señaló que el 13 de marzo de 2012, el actor radicó la solicitud de reliquidación de las cesantías desde el año 1993 y el demandado respondió de manera negativa a la petición, mediante el Oficio Nº GNPS 20934, de fecha 2 de abril de del mismo año. Indicó que nuevamente el actor radicó solicitud el 31 de julio de 2013, en el mismo sentido y obtiene respuesta a través del Oficio S-DITH-13-034261 de 27 de agosto de 2013, en los mismos términos de la obtenida el 2 de abril de 2012, por tanto, cuando se presentó la demanda, esto es, 18 de febrero de 2014, ya había vencido la oportunidad legal para hacerlo, en consecuencia, está caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda manifestó que los actos acusados no son los que se debieron impugnar, esto es, el Oficio Nº SDITH-13-034261 de 27 de agosto de 2013 y Oficio Nº 1369-F de 12 de agosto del mismo año, sino el Oficio GNPS-20934 de 2 de abril de 2012, con el cual se

resolvió la primera solicitud de reliquidación de las cesantías. En consecuencia, al prosperar las excepciones de caducidad e ineptitud sustantiva de la demanda, se declaró la terminación del proceso. El recurso de apelación5 La parte demandante impugnó la decisión del tribunal de instancia para lo cual manifestó, en cuanto a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el Oficio No GNPS-20934 de 2 de abril de 2012, no fue notificado, ya que de los documentos allegados, en la planilla en donde aparece el envío de la comunicación al actor, se encuentra la firma de recibido de 5 CD minuto 45:52 la señora Paulina Romero, y alega que el actor tiene domicilio en Nueva York, Estados Unidos, desde el 19 de mayo de 1993, cuando fue nombrado por el ente demandado. Señaló que el término de caducidad del medio de control, no puede limitar el derecho del actor a percibir la reliquidación del auxilio de cesantía, pues, en su sentir, no se había hecho exigible por cuanto no estaba vinculado el vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores; además, dijo que se debe tener en cuenta lo previsto por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en donde se prevé que el término de prescripción es de 3 años, por tanto, se debe preferir la norma sustantiva a la adjetiva. En lo que tiene que ver con la decisión de prosperar la excepción de ineptitud

sustantiva de la demanda manifestó que la impugnación mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del Oficio S-DITH-13-034261 de 27 de agosto de 2013 es viable, al considerar que si el derecho sustancial no ha prescrito, el titular del mismo puede solicitar el reconocimiento a la administración tanta veces sea necesario dentro de ese plazo, por tanto, y conforme a ese derecho sustancial, se debe permitir que el medio de control se entable frente a esa segunda respuesta al derecho de petición. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se prosperaron las excepciones de caducidad del medio de control e ineptitud sustantiva de la demanda. Procedencia Conforme a la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, el recurso de apelación procede contra la sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. Además, contra los autos enlistados en el artículo 243 de la misma. Igualmente, el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) “6. Decisiones de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de

cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello hubiere lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. (Se subrayó). En consecuencia, se entrará al estudio y decisión del recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión que declaró probadas las excepciones de caducidad del medio de control e ineptitud sustantiva de la demanda. Trámite El artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, regula el trámite que se debe dar al recurso de apelación. Dice la norma: “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo

niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. “2. Si el auto se notifica por estado, deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano” “4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso” (Se subrayó). En el sub lite, se observa que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de declarar probadas las excepciones de caducidad del medio de control e ineptitud sustantiva de la demanda, se tramitó de acuerdo con la norma mencionada, el cual se resuelve de plano, de conformidad con el numeral 3º del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011. El Problema Jurídico En el presente caso, teniendo en cuenta el cargo formulado en el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a establecer si para efectos de acudir oportunamente a la Jurisdicción a entablar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe tener en cuenta el término de prescripción previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 19686, reglamentado por el Decreto 1848 de 4 de noviembre de

19697, esto es, 3 años; o el consagrado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20118, es decir, 4 meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto. Conforme al cargo planteado por el actor en el escrito de la apelación, la Sala procederá a desarrollar la siguiente metodología para resolver el problema jurídico, esto es, se analizarán las disposiciones relacionadas con la prescripción de los derechos y la caducidad del medio de control, lo que ha dicho la jurisprudencia en relación con la prescripción y la caducidad y, al final, se estudiará el caso concreto del demandante para determinar, de acuerdo con la prueba, si la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal prevista para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La normatividad aplicable respecto de la prescripción

1. Código de Procedimiento Laboral.

Mediante el Decreto Ley 2158 de 24 de junio de 1948, se expidió el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual fue modificado por la Ley 712 de 5 de diciembre de 2001, y en el artículo 151, se dice lo siguiente, en relación con la prescripción: “ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, 6 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

7 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 8 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”. Desde la fecha de expedición del Código de Procedimiento Laboral, el legislador ha previsto el término de 3 años para que prescriban las acciones que emanan de las leyes sociales, que se cuenta a partir de la fecha en que la obligación contenida en ellas se hacía exigible, término que se interrumpe con el simple reclamo escrito que presente el trabajador ante su empleador, pero por un tiempo igual, esto es, 3 años.

2. Decreto Ley 3135 de 1968

En el año de 1968, el legislador promulga la disposición anterior y a través de ella integró la seguridad social de los sectores público y privado regulándose, además, el régimen de prestaciones sociales de los trabajadores públicos y trabajadores oficiales; y en cuanto al punto relacionado con la prescripción fue regulado de la siguiente manera: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Es decir, el término de prescripción de los derechos continuó en tres años, los cuales se contabilizan desde la fecha en que la respectiva obligación se vuelve exigible.

3. Decreto 1848 de 1969

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto - Ley 3135 de 1968, en el artículo 102, dispone lo siguiente:

“Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. Y en cuanto al término de prescripción de las acciones que emanen de los derechos que consagran las normas legales continuó siendo de 3 años, que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible. Además, el simple reclamo por escrito del empleado a la entidad sobre el derecho interrumpe la prescripción del mismo. La jurisprudencia Sobre el punto objeto de estudio, esto es, la prescripción 9 , el Consejo de Estado, se ha pronunciado para señalar lo siguiente: “… La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración…” La misma providencia respecto de la prescripción de los derechos laborales de los trabajadores oficiales y empleados públicos dice lo siguiente:

“… La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: (…). Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08). Actor: MARCO FIDEL RAMIREZ YEPEZ Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE SITIONUEVO - MAGDALENA otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años…”. Vistas las disposiciones que regulan la prescripción de los derechos laborales que emanan de los normas legales y lo que ha señalado la jurisprudencia de la corporación frente a la misma, la Sala procede en seguida a referirse al tema de la caducidad del medio de control, de conformidad con la regulación contenida en la Ley 1437 de 2011, y con fundamento en ella establecer si hubo en este caso caducidad, como lo señaló la excepción planteada en la contestación de la demanda y que fue prosperada por el A quo. La normatividad aplicable a la caducidad del medio de control

El tema relacionado con los medios de control fue regulado por la Ley 1437 de 2001, y en lo que tiene que ver con la oportunidad para la presentación de la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 dispone lo siguiente: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)”.

La norma señala que en los casos en los cuales se pretenda la nulidad de un acto administrativo y el consiguiente restablecimiento del derecho, la demanda se debe presentar dentro de los cuatro meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, y teniendo en cuenta, además, las excepciones contempladas en otras disposiciones legales. Asimismo, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161, consagró el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que consiste en llevar a cabo un trámite conciliatorio en aquellos eventos en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales, el cual se debe descontar para efectos de la contabilización del término para acudir oportunamente ante la Jurisdicción. Dice la

norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)” (Se subrayó) Y en cuanto a descontar el término durante el cual se lleva a cabo el trámite de la conciliación extrajudicial, la Ley 640 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se regulan aspectos relacionados con la conciliación, entre otros, lo atinente a la suspensión de los términos de prescripción y caducidad, en el artículo 21 dispone: “Art. 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Se subrayó).

Conforme a la norma citada, cuando se presenta solicitud de conciliación, el

término para contabilizar la caducidad, se suspende en cuatro oportunidades, según el caso:

1. Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio.

2. Hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija.

3. Hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

4. Hasta que se venza el término de tres (3) meses contemplado en el artículo 20 de la misma ley.

El mismo artículo 21 de la Ley 640 de 2001, al final señala que lo que ocurra primero, que la suspensión solo procede por una sola vez y que no se puede prorrogar. Igualmente, el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, mencionado dentro del texto del artículo 21, ibídem, señala las constancias que el conciliador debe expedir al interesado indicando la fecha de presentación de la conciliación y de su celebración con la expresión sucinta del objeto de aquella; y por su parte el artículo 20 de la misma normatividad, también aludido en la norma transcrita, se refiere a que la audiencia se debe intentar en el menor tiempo posible y que en todo caso tendrá que llevarse a cabo dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. La Jurisprudencia El Consejo de Estado10, en relación con la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ha señalado lo siguiente: “(…) la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, 10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A. Magistrado

Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. 14 de mayo de 2009. Radicación número: 68001-23-15-000-200800382-01(2751-08). Actor: BEATRIZ AYALA DE REATIGADemandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER. comunicación, o ejecución del acto, según el caso…”. Para que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, sólo bastan el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, y una vez iniciado el término, con la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, lo que ocurra de ahí en adelante no tiene la facultad para modificar el plazo perentorio señalado por la ley. En consecuencia, una vez ocurrida la caducidad, la actuación administrativa queda en firme y para el afectado ya no tiene incidencia alguna la declaratoria de nulidad de la normatividad en que se fundó, como sí la tiene para quienes demandaron oportunamente, pues para éstos no se consolidó la situación jurídica sino que sigue el proceso hasta que se profiere el fallo definitivo. La declaratoria de nulidad de un acto administrativo general si bien tiene efectos retroactivos, no implica que se afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, si de otro lado se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o simplemente porque se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o

para que el acto quede en firme. No son de recibo los argumentos de la demandante cuando afirma que en este caso el término debe contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Ordenanza No. 050 del 8 de enero de 1999, puesto que tal declaratoria tendría incidencia solamente respecto de aquellas personas que demandaron los actos que afectaron su situación laboral dentro del término establecido en la ley. Y en otra oportunidad, más reciente, dijo11: “(…) la Sala había manifestado que en los asuntos no conciliables, como aquellos aduaneros concernientes a la definición jurídica de las mercancías, “no había lugar a tener en cuenta el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, relativo a la suspensión del término de caducidad, toda vez que, como ya se dijo, la conciliación no tiene cabida en este caso”4 . Sin embargo, en este 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01243-01 Actor: MAQUINAS DALCA LTDA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIANSECCIONAL MEDELLIN. proveído la Sala rectifica el criterio aludido en el párrafo precedente, para, en su lugar, determinar el alcance de los artículos 2° y 21 de la Ley 640 de

2001 y 3° del Decreto 1716 de 2009, relativos a la suspensión del término de caducidad de la acción, con ocasión del trámite de la conciliación prejudicial, en aras de garantizar el derecho de Acceso a la Administración de Justicia y dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, en consideración a lo siguiente: En el presente asunto, la demandante radicó la solicitud de conciliación prejudicial el 28 de febrero de 2011 y la Procuraduría 145 Judicial II para Asuntos Administrativos, expidió la certificación de que tratan los artículos 2° de la Ley 640 de 2001 y 3° del Decreto 1716 de 2009, el 11 de abril de 2011, tal como consta a folio 33, esto es, cuarenta y dos días calendario después de presentada la solicitud. El acto administrativo definitivo que se acusa, Resolución núm. 4402 de 29 de octubre de 2010, fue notificado por correo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, el 2 de noviembre de 2010, día en que se introdujo en la oficina de correo, según consta a folio 54, lo cual indica que el término de caducidad de cuatro meses previsto en el artículo 136, numeral 2°, del C.C.A., vencía el 3 de marzo de 2011 y, comoquiera que la demanda fue presentada el 24 de mayo del mismo año, por fuera de dicho térmi