CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00610-01(2627-16)-2019

PENSION DE INVALIDEZ - Compatibilidad pensión de jubilación / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición goce de manera simultánea de más de una asignación que provenga del mismo régimen / PENSION DE JUBILACION E INVALIDEZ - Incompatibilidad Cuando se percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en consideración a los aportes efectuados, no es posible acceder simultáneamente a gozar de otra, en cuanto se estaría reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen por una misma relación laboral. La pensión de invalidez le resulta más favorable que la de jubilación, toda vez que por el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral (96%), el valor de la mesada pensional en la pensión de invalidez, resulta más alto que el reconocido en la pensión de jubilación (75%), por cuanto equivale al 100% del último salario devengado, tal y como así se dejó establecido el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y así fue reconocido en la Resolución 3851 del 1 de agosto de 2011. Se advierte que no existe norma expresa que consagre la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, por el contrario, como ya se anotó, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, expresamente lo prohíben.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00610-01(2627-16)

Actor: JAIME RODRIGUEZ NOGUERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: PENSIÓN DE INVALIDEZ - INCOMPATIBILIDAD. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio de la cual la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jaime Rodríguez Noguera en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Jaime Rodríguez Noguera por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del artículo primero de la Resolución 3851 del 1 de agosto de 2011 proferida por la Directora

de Talento Humano de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual suspende los efectos fiscales de la Resolución 005057 del 12 de septiembre de 2002 a

través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación y en su lugar, ordena el reconocimiento y pago de una pensión mensual por invalidez a partir del 10 de marzo de 2011. Así mismo, pretende la nulidad del Oficio S-2013-175502 del 16 de diciembre de 2013 por el cual se negó la revocatoria directa parcial de la Resolución 3851 de 2011junto a la reanudación en el pago de las mesadas pensionales. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reanudar el pago de las mesadas pensionales de jubilación del demandante con 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10)

días, sin retiro del expediente. (…).”. retroactividad a la fecha en que se suspendió el pago de la misma y se le condene en costas y agencias en derecho. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 22 - 33): Mediante la Resolución 005087 del 12 de septiembre de 2002 proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al señor Jaime Rodríguez Noguera una pensión de jubilación conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, por acreditar más de 20 años de servicios y 55 años de edad. Afirmó que el demandante con posterioridad al reconocimiento pensional, continuó prestando sus servicios como docente, motivo por el cual adquirió una enfermedad que lo incapacitó para seguir trabajando. A través del dictamen médico laboral proferido por la EPS Médicos Asociados de fecha 17 de enero de 2011, se estableció que el señor Rodríguez Noguera obtuvo una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 96% de origen profesional. Mediante la Resolución 2038 del 15 de febrero de 2011, la Secretaría de Educación de Bogotá lo retiró del servicio, con efectos a partir del 10 de marzo de 2011. Sostuvo que al “solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez en comunicación del 3 de mayo de 2011 mi poderdante manifestó a la Secretaría de Educación que se acogía al principio de favorabilidad.”.

A través de la Resolución 3851 del 1 de agosto de 2011, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio suspendió los efectos fiscales de la Resolución 005087 del 12 de septiembre de 2002, y procedió q reconocerle la pensión de invalidez de origen profesional. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993, la Ley 776 de 2002; el Decreto 1295 de 1994; 31 del Decreto 3135 de 1968; 77 del Decreto 1848 de 1969.

2. Contestación de la demanda Vencido el término de traslado para contestar la demanda conferido mediante auto de fecha 10 de marzo de 2014 (ff. 36 - 41) la entidad demandada guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que el problema jurídico se circunscribe en determinar si la parte demandante tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas simultáneamente las pensiones de jubilación e invalidez a cargo del FONPREMAG. Luego de realizar un análisis normativo destacó que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aplicables al caso puesto en consideración, disponen la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, conforme a las previsiones del artículo 31 y 88, respectivamente. De tal suerte que las dos

pensiones resultan excluyentes, motivo por el cual, se opta por alguna de ellas, la consecuencia de dicha decisión implica la incompatibilidad con la otra pensión, en cuanto se estarían reconociendo dos prestaciones por una misma causa, resultando jurídicamente inviable. Conforme con lo anterior, encontró probado que el demandante por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, el FONPREMAG le reconoció una pensión de jubilación. Sin embargo, ante la disminución de la capacidad laboral equivalente a un 96%, fue retirado del servicio a partir del 10 de marzo de 2011. Ante la solicitud del demandante de acogerse al principio de favorabilidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez, a través del acto acusado se resolvió suspender los efectos del acto administrativo a través del cual se le reconoció una pensión de jubilación, y en su lugar se dispuso el reconocimiento de la pensión de la pensión de invalidez. El a quo destacó que por la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y jubilación, el demandante tenía la posibilidad de escoger cuál era la más favorable, situación que acaeció al momento de realizar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez. Afirmó que de no haberse acreditado la manifestación del demandante, es factible concluir que la pensión de invalidez es más favorable que la de jubilación, toda vez que por el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, el valor de esa mesada resulta más alto que el de la jubilación, por cuanto equivale al 100% del último salario devengado, a diferencia que la pensión de jubilación que equivale al

75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, la cual resulta en un valor menor. Sostuvo que la providencia de la Corte Suprema de Justicia referida por la parte demandante no es aplicable al presente caso, en cuanto que por una misma relación laboral se deriven dos pensiones que corresponden a beneficios ordinarios reconocidos al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público. Por todo lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida, al no verificar una conducta dilatoria, temeraria o de mala fe.

4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 19 de noviembre de 2015 (ff. 134 - 141), en cuanto consideró que el Tribunal se equivocó en manifestar la no compatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez. Afirmó que la “manifestación de mi poderdante de acogerse al Principio de Favorabilidad facultaba a la administración para suspender el pago de la pensión de jubilación, consideración que a nuestro juicio desconoce el alcance del principio de favorabilidad y las serías limitantes de orden legal y constitucional que le han sido impuestas a la administración para revocar los actos administrativos sin el consentimiento de particular.” Sostuvo que se incurre en un yerro jurídico al aplicar normas derogadas y de las cuales se deriva la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y de jubilación, desconociendo la separación de los riesgos amparados y la naturaleza jurídica de la pensión de invalidez (profesional).

Afirmó que la regla de la incompatibilidad se estableció para impedir que se obtenga dos prestaciones con cargo al mismo evento, situación que no se presenta en este caso, pues el demandante fue pensionado por jubilación en aplicación al régimen de transición, y otra cosa diferente es el derecho que le asiste a la pensión de invalidez, que se consolida por la pérdida de la capacidad laboral de origen profesional, y no por el tiempo de servicio que ya le fue reconocido por la pensión de jubilación. Manifestó que la pensión de invalidez “fue estructurada en el año 2011, y se causó como producto de la continuidad en el servicio activo de mi poderdante con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, y la misma obedece a la pérdida de la capacidad laboral de origen profesional, para cuyo derecho basta estar activo y que se supere un porcentaje del 50%.”

5. Alegatos de conclusión En memorial visible a folios 166 a 168 del expediente, el apoderado de la parte demandante, presentó alegatos de conclusión en el cual reiteró que el a quo interpretó de manera errónea que el demandante autorizó la revocatoria del acto administrativo ante su manifestación de acogerse al principio de favorabilidad, en cuanto para que proceda la revocatoria del acto, la autorización debe ser expresa y por escrito, por lo que no resulta admisible lo realizado por el demandante.

Reiteró que se aplicaron normas derogadas de las cuales se deriva la incompatibilidad, desconociendo la separación de los riesgos amparados y la naturaleza jurídica de la pensión de invalidez. Afirmó que no se viola la prohibición constitucional de recibir dos asignaciones del

tesoro público, en cuanto en su condición de pensionado por jubilación, el demandante venía devengando el salario como docente al servicio de la secretaría de educación. Resaltó que si “la contingencia que se materializó en el caso de mi poderdante es de origen profesional, de modo que se debe aplicar la normatividad que rige el sistema general de riesgos profesionales y no el sistema general de pensiones.” Sostuvo que la pensión de jubilación que se reconoció al demandante tuvo como tiempo de servicio acreditados con anterioridad al año 2002, y la pensión de invalidez fue estructurada en 2011, y se causó como producto de la continuidad en el servicio activo de mi poderdante con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, y la misma obedece a la pérdida de la capacidad laboral que origen profesional, para cuyo derecho basta estar activo y que se supere un porcentaje del 50%.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Tercera Delegado ante esta Corporación, mediante concepto No. 347 - 2017 del 29 de septiembre de 2017, visible a folios 169 a 174 vuelto del expediente, conceptuó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en razón a que el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, prevé la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, y el empleado puede optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas, circunstancia que tiene razón de ser en lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Nacional,

respecto de la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público. Consideró que “el régimen pensional que aplicó la Entidad demandada, fue el contemplad en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, para efectos de determinar la liquidación de la pensión del señor Jaime Rodríguez Noguera, se tiene que en el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, razón por la cual no le asiste razón al apoderado en su recurso de apelación al afirmar que se incurrió en un yerro jurídico al aplicar las disposiciones de los Decretos mencionados ya derogados pues los mismos son aplicables en virtud del régimen que cobija al docente (…).” Concluyó que al demandante la pensión más favorables la pensión de invalidez, toda vez que por el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de la misma, el valor de la mesada resulta más alto que el de la jubilación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente al impedimento de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del

artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando se desempeñaba como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Al respecto se evidencia que efectivamente la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez sustanció el proceso en primera instancia3; en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separado del conocimiento del presente asunto. 2.3. Problema jurídico Se trata de determinar si la pensión de invalidez que percibe el demandante resulta incompatible con la de jubilación que pretende sea reanudada en este proceso, en consideración a su calidad de docente oficial,. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Análisis de la Sala Para analizar la controversia puesta en consideración, la Sala analizara la normatividad relativa a la posibilidad de percibir más de una asignación con cargo al Tesoro Público, así como el régimen pensional del sector docente.

El artículo 128 de la Constitución Nacional, consagró la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por 3 Folios 36 a 41 del expediente. Mediante auto del 10 de marzo de 2014 la Magistrada Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez admitió en primera instancia la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoó el señor Jaime Rodríguez Noguera en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”. Dentro de esta limitación, se encuentra no solo percibir más de una asignación proveniente de diferentes empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que provengan de la misma fuente, como lo son las pensiones. Este precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 19924, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen

como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 19935 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, y en el artículo 15, señala: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 4 Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 5 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otra disposiciones” Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978,

o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…).” A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: “(…) El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…).” Conforme con lo anterior y acorde a lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice. Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero dentro den expediente No. 2841 - 2000: “(…) Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es

improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante (…).” Sentando lo anterior, procede a referirse al régimen pensional aplicable a los docentes. El artículo 816 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de la entrada en vigencia, las personas vinculadas al servicio educativo se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sin embargo, los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normatividad anterior, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que dispuso:

“(…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia 6 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…).” de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…).” De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que el demandante se vinculó a servicio docente el 20 de enero de 1977 conforme al certificado expedido por el Jefe de la Oficina de Hojas de Vida y Factores Salariales de la secretaría de

Educación de Bogotá, visible a folio 99 del expediente, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia7 de la Ley 812 de 2003, por lo que se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en lo relativo al régimen pensional. Así las cosas, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y las disposiciones que regulan lo relativo a las pensiones de invalidez y jubilación se encuentran consagradas en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto esta Sala ha manifestado8: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación9 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el

7 26 de junio de 2003 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve sentencia del 13 de noviembre de 2014. Radicación número: 15001-2333-000-2012-00170-01(3008-13). 9 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. (…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación

al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. (…).” Sentando lo anterior, como el régimen pensional de los docentes es el regulado por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en ellos se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 31 del Decreto 3135 de 1968: “(…) Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las más favorable cuando haya concurrencia de ellas (…).” Artículo 88 del Decreto 1848 de 1969: “(…) INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y

retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. (…).” Lo anterior tiene sustento en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, relativa a percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y a que la pensión de jubilación e invalidez son excluyentes entre sí, por lo que si se opta por alguna, ello i