CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00630-01(4528-16)-2019

PAGO DE APORTES PENSIONALES / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADORImprocedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reajuste El artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador en cuanto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.» Aunado a lo antedicho, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponde a los empleadores (…) Además, el Decreto 2633 de 1994, expedido por el presidente de la República, reguló el tema del cobro coactivo que debe adelantarse ante el empleador moroso en el pago de los aportes a pensión. En síntesis, la obligación de lograr el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues, como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. para que prospere el llamamiento, quien lo solicita tiene la carga procesal de demostrar la existencia de una relación legal o contractual que permita vincular al presunto garante, y adicionalmente cumplir los requisitos del 1.º al 4.º que determina el CPACA, en su artículo 225 y como en el caso analizado no se acreditó esa exigencia legal, se hace imposible la

prosperidad de la figura procesal. Así las cosas, el despacho concluye que jurídicamente es improcedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley, para la procedencia de la figura procesal.

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 24 / DECRETO 2633 DE 1994

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Requisitos La parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 22 / DECRETO 2633 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00630-01(4528-16)

Actor: ROSALBA ZULUAGA GÓMEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL UGPP Asunto: Recurso de Apelación Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto del 13 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones La demandante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de los siguientes resoluciones: i) RDP 025270 del 31 de mayo de 2013, que le negó la reliquidación de su pensión; ii) 028287 del 21 de junio de 2013, que desató el recurso de reposición contra la resolución anterior, proferidas por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP; iii) 034139 del 26 de julio de 2013, que desató el recurso de apelación en contra de la decisión inicial, proferida por el director de pensiones de la UGPP; iv) 038083 de 20 de agosto de 2013, que le negó la reliquidación de su pensión de vejez; y v) 040859 de 4 de septiembre de 2013, que desató el recurso de reposición contra la decisión anterior y la revocó en todas sus partes, proferidas por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar su pensión de vejez de acuerdo a la normativa aplicable a su régimen, ii) pagar indexada la diferencia que

resulte de lo recibido actualmente con lo ordenado en la sentencia. 1.1. Del llamamiento en garantía La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, solicitó llamar en garantía al último empleador de la demandante1, en cumplimiento de las normas que rigen el Sistema de Seguridad Social. Manifestó que en caso de existir una condena que ordene la reliquidación pensional de la accionante, incluyendo nuevos factores, le causaría perjuicios al Sistema de General de Pensiones. Atendiendo lo anterior, es procedente hacer el llamamiento en garantía con el propósito de que los empleadores de la actora, realicen los aportes a la UGPP. 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del auto del 13 de mayo de 20152, negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, aduciendo lo siguiente: La UGPP en la solicitud del llamamiento en garantía, no identificó el nombre o el representante del llamado, ni mucho menos su domicilio, requisitos necesarios para la procedencia de la figura procesal. Manifestó, que no existe dentro del expediente una prueba, vínculo contractual o legal que relacione a la entidad demandada con el empleador, efecto para el cual citó una sentencia del Consejo de Estado. Por último, argumentó que el recobro de los aportes para Seguridad Social en Pensiones entre el empleador y la UGPP, es un trámite interno que no requiere

sentencia judicial. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la UGPP, interpuso recurso de apelación con el siguiente argumento: Manifestó que es cierto que el Código Contencioso Administrativo exige el nombre del llamado en garantía, pero contrario a lo dicho por el tribunal, esta es una situación subsanable dentro del proceso y no es cierto que no estuviera la dirección del tercero dentro del expediente. 1 La UGPP no manifestó quien fue el último empleador del demandante. 2 Folios 96 al 100 cuaderno principal

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a este despacho, el problema jurídico consiste en determinar si procede vincular al último empleador de la demandante3, en aplicación de la figura procesal del llamamiento en garantía.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del llamamiento en garantía; ii) de las obligaciones del empleador en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y iii) solución al caso concreto. 2.2. Del llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del llamamiento en garantía de la siguiente manera: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en

el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […] Quiere decir lo anterior que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado En relación con esta figura, la doctrina nacional ha sostenido: El llamamiento en garantía se presenta cuando cualquiera de las partes solicita al funcionario judicial la citación de un tercero con quien tiene una relación sustancial o material de carácter real o personal (legal o contractual) que lo habilita para obtener de este la indemnización del perjuicio que pueda sufrir, o el reembolso total o parcial de la cantidad de dinero a que sea condenado a pagar en la sentencia que se profiera en el proceso4. 3 La UGPP, no identificó a quien llamaba en garantía. 4 AZULA CAMACHO Jaime. Manual de Derecho Procesal, Tomo II. Editorial Temis S.A.,

2000. Bogotá Colombia. Pág. 85.

Al respecto, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: … frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto

de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.5 (Negrita fuera del texto) Igualmente, el artículo citado en su parte final señala «el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen», es decir, que de acuerdo con el artículo 19 ídem6, la entidad pública o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad. 2.3. Las obligaciones del empleador de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, dado que tal situación conlleva que cuando el empleado pierda su capacidad laboral y adquiera el estatus pensional, pueda gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y mínimo vital en la edad de vejez7. 5 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: 6 Ley 678 de 2001. «Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente

perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Artículo

20. Procedencia del llamamiento. La entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán realizar el llamamiento hasta antes de finalizar el período probatorio. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.» 7 Corte Constitucional Sentencia T398 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad En tal sentido, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador en cuanto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.» Aunado a lo antedicho, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago de los

aportes de cotización pensional que corresponde a los empleadores, así: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (Negrilla del Despacho). Además, el Decreto 2633 de 1994, expedido por el presidente de la República, reguló el tema del cobro coactivo que debe adelantarse ante el empleador moroso en el pago de los aportes a pensión. En síntesis, la obligación de lograr el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues, como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. 2.4. Análisis del despacho Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites preliminares, en el presente caso se concluye lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho8 presentada por la señora Zuluaga Gómez, y en auto posterior resolvió la solicitud de llamamiento en garantía solicitada por la UGPP, la cual fue negada9, y este fue el motivo de la apelación. directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas

traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.[…] 8 Folios 45 al 46 cuaderno principal 9 Folios 96 al 100 cuaderno principal La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, como entidad demandada, en su recurso de apelación manifestó que existe una corresponsabilidad con la llamada en garantía, por ser ella quien debe pagar los aportes del empleado a la UGPP. Para el despacho es claro que para la procedencia de la figura procesal de llamado en garantía, el artículo 225 del CPACA, exige unos requisitos de obligatorio cumplimiento así: i) que se tenga un derecho legal o contractual frente a un tercero; ii) que ese derecho sea el de exigir la reparación integral del perjuicio sufrido, o el reembolso parcial o total de lo que se tuviera que hacer y iii) que el pago o perjuicio sea el resultado de una sentencia. Además, para que prospere el llamamiento en garantía, el mismo articulado exige unos requisitos adicionales como: i) que el llamamiento en garantía debe hacerse por escrito, ii) contener el nombre del llamado y su representante, iii) la indicación del domicilio del llamado o la manifestación de que se ignora, iv) los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen, y v) la dirección de notificación del llamante y la de su apoderado. Sin embargo, la UGPP en la contestación de la demanda, de manera escueta solicitó el llamamiento en garantía sin el lleno de ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 225 del CPAPCA, es decir, sin identificar los criterios sustanciales en

que se apoya para alegar su solicitud, los que a su vez garantizarían el debido proceso del llamado a responder en una eventual condena. En consecuencia, para que prospere el llamamiento, quien lo solicita tiene la carga procesal de demostrar la existencia de una relación legal o contractual que permita vincular al presunto garante, y adicionalmente cumplir los requisitos del 1.º al 4.º que determina el CPACA, en su artículo 225 y como en el caso analizado no se acreditó esa exigencia legal, se hace imposible la prosperidad de la figura procesal. Así las cosas, el despacho concluye que jurídicamente es improcedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley, para la procedencia de la figura procesal. Por las anteriores razones, el despacho confirmará el auto del 13 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. En mérito de lo expuesto, Resuelve Confirmar el auto del 13 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP