CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00658-01(0062-19)

RETIRO DEL SERVICIO / REQUISITOS RETIRO DEL SERVICIO /

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / MOTOVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FACULTAD DISCRECIONAL / CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES / DESVIACIÓN DE PODER / FALSA MOTIVACIÓN / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No es sanción. [P]rocede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro (…) concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este mecanismo se pueda equiparar a una sanción.[…] [E]l retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y

promoción del personal». […] En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro». […] [E]llo no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción y, por ello, quien se crea afectado por el respectivo acto puede impugnarlo en sede jurisdiccional. […] [E]l Consejo de Estado comparte el criterio de que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro», puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo». […] [D]ebe decirse que el acto administrativo se presume legal (…) y que es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo. En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura».

FUENTE FORMAL: DECRETO 1970 DE 2000 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1970

DE 2000 – ARTÍCULO 100 / DECRETO 1970 DE 2000 – ARTÍCULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00658-01(0062-19)

Actor: ERWIN MANUEL VARGAS VIRVIESCAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Erwin Manuel Vargas Virviescas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2524 del 17 de abril de 2013, emitida por el ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal, con

pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) que reintegre al señor Vargas Virviescas al cargo en el que se encontraba vinculado; ii) condenar al pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir a partir del 22 de abril de 2013, fecha en que se hizo efectivo el retiro del cargo; iii) condenar al ajuste del pago de la condena, de conformidad con los artículos 188 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; iv) condenar al pago de daños morales; v) condenar en costas y gastos del proceso a la demandada; y vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189 y 192 ibidem. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Erwin Manuel Vargas Virviescas ingresó a las Fuerzas Militares en el cargo de especialista cuarto, mediante acto administrativo 71 del 26 de marzo de 1992, y fue ascendido a los grados de teniente, capitán, mayor y teniente coronel. Durante su carrera militar recibió 110 estímulos y condecoraciones y no reportó sanciones penales o disciplinarias. ii) El 6 de agosto de 2012, la Jefatura de Operaciones remitió al presidente del Comité de Ascensos de teniente coronel a coronel el concepto de idoneidad del demandante para ser considerado para el ascenso. iii) El 16 de octubre de 2012, el Comité Evaluador sugirió que el señor Vargas

Virviescas no sea recomendado para el ascenso «por no cumplir a cabalidad con el perfil requerido para el grado de coronel». iv) El 29 de octubre de 2012, el demandante presentó solicitud de reconsideración de ascenso ante el comandante del Ejército Nacional. v) El 3 de diciembre de 2012, el Comité Evaluador ratificó la recomendación del 16 de octubre de 2012, bajo el entendido de que «el oficial no puede ser considerado para ascenso por no cumplir a cabalidad con el perfil requerido para el grado de coronel». vi) Mediante Acta 01 del 30 de enero de 2013, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Fuerzas Militares recomendó retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios a, entre otros, el señor Erwin Manuel Vargas Virviescas. vii) El ministro de Defensa Nacional, expidió la Resolución 2524 del 17 de abril de 2013, por la cual retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 13 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo; 100, 102, 121 y 145 del Decreto 100 de 1989; y 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Los fundamentos fácticos y jurídicos expresados en el acto demandado no

corresponden a un mejoramiento del servicio, toda vez que la trayectoria del señor Erwin Manuel Vargas Virviescas en el Ejército Nacional estuvo caracterizado por un comportamiento ejemplar que hacía inmejorable la prestación de sus servicios en la institución militar, tal y como se evidencia de la revisión de su hoja de vida. En consecuencia, el acto demandado fue expedido con desviación de poder, «pues surgió como consecuencia de lo decidido en el Acta No. 01 del 30 de enero de 2013». Además, de los oficiales que se recomendó para ascender se designaron 7 de los 8 enlistados y se descartó al demandante pese a que obtuvo un puntaje de 505, superior al de algunos oficiales recomendados. ii) El contenido de la Resolución acusada está afectado por falsa motivación porque en ella se argumentó que el señor Vargas Virviescas no reúne el perfil para ser coronel, con lo cual se lesiona sus derechos al ocultar las verdaderas razones que tuvo la administración para disponer su retiro del servicio activo. iii) En un asunto con similares contornos fácticos, el Consejo de Estado accedió a las pretensiones y ordenó el respectivo reintegro.2 1.2. Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) El llamamiento a calificar servicios es un instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, que facilita el ascenso y remoción del

1 Folios 107 a 164. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2011, radicado 68001 23 31 000 2004 00753 01 (0779-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Folios 180 a 199. personal, lo que corresponde a la manera corriente de culminar la carrera militar y explica que corresponda a una facultad discrecional de la administración. ii) La entidad garantizó los derechos del demandante en la actuación administrativa porque adoptó la decisión con fundamento en las recomendaciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y, por cuanto, su retiro se produjo cuando alcanzó un tiempo superior a 18 años de servicio, lo que le permite acceder a una asignación de retiro. Si bien la motivación que tuvo la administración para expedir el acto demandado no está expresada en forma singular y subjetiva, sino en forma normativa y objetiva, lo cierto es que de conformidad con lo prescrito por la jurisprudencia, se trata de actos discrecionales amparados en los artículos 217 de la Constitución Política; 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; y 14 del Decreto 4433 de 2004. iii) El desempeño y reconocimiento del demandante no generan per sé un fuero de inamovilidad, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público. De la revisión de las hojas de vida de los demás que fueron considerados para el ascenso al grado de coronel, se puede apreciar que tienen un gran número de condecoraciones, estudios y felicitaciones. Si bien la hoja de vida

constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la faculta discrecional, lo cierto es que no es el único que se tiene en cuenta para adoptar la decisión de retiro; de manera que quien alegue la causal de nulidad debe demostrar que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos diferentes al buen servicio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 16 de agosto de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) El ejecutivo dispone de una potestad discrecional para decidir sobre los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares que se materializa en el hecho de que no tiene que ascender de manera obligatoria a todos los uniformados que cumplan con los requisitos para la promoción. El llamamiento a calificar servicios es un acto discrecional reglado que presupone razones de mejoramiento del servicio, porque la estructura jerárquica de la Fuerza Militar se va estrechando a medida que el personal asciende; por ello, el puntaje no es el único elemento que debe cumplir el 4 Folios 358 a 370. oficial con aspiraciones a ser promovido al grado superior pues, además, debe cumplir con una serie de requisitos y calidades personales, profesionales y éticas que son valoradas por la Junta de Evaluación. ii) Si el señor Erwin Manuel Vargas Virviescas pretendía demostrar que tenía mejor perfil que alguno de sus compañeros que sí ascendieron, ha debido probarlo allegando las hojas de vida de cada uno de ellos, teniendo en cuenta que la carga

de la prueba recae en quien pretenda desvirtuar el supuesto de hecho sobre el cual se basa su acusación, en los términos del artículo 167 del CGP. Además, la falsa motivación que aduce el demandante está relacionada con el acto administrativo que niega el ascenso al grado de coronel y que no fue demandado en este proceso. En consecuencia, no se logró desvirtuar la presunción de que fue retirado por las causales que legitiman el llamamiento a calificar servicios que no fueron otras que el cumplimiento de los requisitos legales para pasar a la reserva con asignación de retiro. iii) El demandante justifica el cargo de desvío de poder en que no se analizó su hoja de vida que evidencia que ha hecho una labor satisfactoria; sin embargo, esta modalidad de retiro obedece principalmente a la renovación de la institución con miras a garantizar su estructura piramidal. 1.4. El recurso de apelación El señor Erwin Manuel Vargas Virviescas, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) La regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; sin embargo, es evidente que el retiro del servicio del demandante no estuvo acorde con los fines previstos en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es, el mejoramiento del servicio y tampoco resulta proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, si se tiene en cuenta que estaba calificado por encima de otros compañeros que fueron promovidos para el ascenso a coronel. ii) De la revisión de la hoja de vida del señor Vargas Virviescas, se advierte que

cuenta con más de un centenar de felicitaciones, condecoraciones y exaltaciones, 5 Folios 378 a 396. por lo que debe presumirse que el verdadero motivo que se tuvo para ordenar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se constituye en una desviación de poder «pues surgió como consecuencia de lo decidido en el Acta No. 01 del 30 de enero de 2013». Además, el único argumento para no considerarlo para el ascenso fue que no cumplía con el perfil requerido, pero no se indicó cuál es el perfil requerido. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Erwin Manuel Vargas Virviescas, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada Mediante auto del 11 de marzo de 2021 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;7 derecho que la entidad demandada no ejerció según se desprende de la constancia secretarial de 12 de mayo de 2021.8 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:9 i) La facultad discrecional se ejerció observando las circunstancias legales de la dinámica burocrática, la del movimiento de personal necesario para dar cabida a los oficiales del rango inferior al del teniente coronel que ostentaba el actor y de quien

se tenía la seguridad jurídica de ser beneficiario de la asignación de retiro. Por tanto, se satisfizo el supuesto legal de adecuación. ii) La motivación del acto administrativo atacado se ajustó a la normativa reguladora de la particular situación y a la regla jurisprudencial sobre «la inexistencia de fuero, 6 Índice 21, aplicativo Samai. 7 Folio 417. 8 Folio 418. 9 Índice 22, aplicativo Samai. emanado, éste, de la óptima hoja de servicios del actor». En efecto, el interés legítimo de permanencia debe ceder al de la dinámica del personal, por incidir con la jerarquía piramidal de la institución militar; además, ante la posibilidad de beneficiarse de la asignación de retiro, el daño, como efecto nocivo del acto administrativo por no ascender, se matiza con la obtención de la prestación social. iii) El vicio endilgado de desviación de poder, tampoco tuvo ocurrencia, al resultarle imposible al actor demostrar la «intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse», pues el argumento de la buena calificación y la excelente hoja de vida, no impiden, per se, la adopción discrecional del retiro a través de la herramienta del llamamiento a calificar servicios, si de por medio operaba la certeza del derecho a la asignación de retiro, así como la renovación de los cuadros de oficiales que en buen número se recomendaron para el respectivo concurso de ascensos. iv) Además, el señor Vargas Virviescas no atendió la tercera subregla jurisprudencial

plasmada en la Sentencia SU-217 de 2016, según la cual «los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son productos de una acción discriminatoria o fraudulenta» pues solamente insistió en los argumentos del puntaje y de la buena hoja de servicios, sin detallar los pormenores para deducir correctamente, a través de un test de igualdad, el tratamiento discriminatorio pregonado. Luego, si la carga es un imperativo del propio interés, el no cumplirla implica, inexorablemente, abandonar el interés, y, para el caso de autos en particular, la falta de acreditación de un tratamiento discriminatorio, fraudulento, impiden la prosperidad de la pretensión de nulidad y consecuencial de restablecimiento.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el llamamiento a calificar servicios del señor Erwin Manuel Vargas Virviescas se ajustó a la exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares, en específico, si estuvo acorde con los fines previstos en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. 2.2. Marco normativo 2.2.1. El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que

regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló el retiro de las Fuerzas Militares en los siguientes términos: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y

suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Dentro de las causales de retiro el artículo 100 ibidem, contempla el llamamiento a calificar servicios. Dispone la norma lo siguiente:10 Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 10 La norma que se cita corresponde a la vigente al año 2012 época en que se expidió el acto administrativo demandado, la Ley 1405 de 2010 que modificó el ordinal 2.° del literal a) que la Ley 1104 de 2006 que había modificado en el Decreto 1790 de 2000. Posteriormente, el Decreto 1790 de 200 fue modificado otra vez con la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto».

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. [Resalta la Sala].

A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que11 «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a

calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro». [Resalta la Sala]. De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este mecanismo se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C - 072 de 199512 manifestó lo siguiente: […] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los

cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y 11 Ese es el texto con la modificado introducida por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 12 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».13 En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».14

En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa.15 No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción y, por ello, quien se crea afectado por el respectivo acto puede impugnarlo en sede jurisdiccional. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente:

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya. Demandado: Ministerio de

Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. 14 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub.

15 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]

25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de

una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. [Resalta la Sala]. De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no requieren motivación, pues esta se entiende dada conforme a los parámetros de la ley, según se expone en la jurisprudencia transcrita. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida, y ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado. En lo que respecta al primer punto, el Consejo de Estado comparte el criterio de que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»16, puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».17 En relación con el segundo punto, debe decirse que el acto administrativo se

presume legal (artículo 88 del CPACA) y que es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo.18 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 17 Ibídem. Crit