CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00692-01(3767-16)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL – Pago a partir del retiro del servicio Es claro que la obtención del estatus pensional obedece al cumplimiento de la totalidad de requisitos para el reconocimiento del derecho, y por ende, tendrá efectos a partir del día siguiente. Sin embargo, tratándose de servidores públicos, es posible que aun teniendo reconocida la pensión, puedan mantenerse en el servicio activo, entre otras razones, por no tener la edad de retiro forzoso, en cuyos casos, el goce de la misma se condiciona al retiro definitivo. En este orden, el citado artículo 15 del Decreto 546 de 1971, es claro al establecer que la pensión podrá solicitarse cuando el empleado reúna los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos, pero su pago solo será a partir de que se produzca el retiro del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00692-01(3767-16)

Actor: LUIS NAPOLEÓN VALERO BECERRA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

Tema: Mesadas Pensionales debidas.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 3 de marzo del 20171, para resolver el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo del 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES. 1.1. Pretensiones. 1 Folio 194.

El señor Luis Napoleón Valero Becerra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución GNR 049016 del 27 de marzo del 2013, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES, que reconoció una pensión de vejez en cuantía de $3.966.733 a partir del 26 de marzo del 2013; dando cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 18 de enero de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la demandada al pago de las mesadas pensionales desde el 25 de abril del 2012, fecha en que adquirió el derecho, hasta el 25 de marzo del 2013, al igual que las primas que legalmente le puedan corresponder con su correspondiente actualización a valor presente e intereses moratorios; ii) que se le de cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011; y iii) condenar en costas a la accionada. 1.2. Hechos. Para una mejor comprensión, la Sala resume la situación fáctica que la parte demandante describió de la siguiente manera:

Señaló, que al demandante le fue aceptada la renuncia al cargo que ocupó en la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución 2 – 0782 del 7 de marzo de 2012, con efectividad a partir del 25 de abril del mismo año. Precisó también, que mediante Resolución GNR 049016 del 27 de marzo del 2013, la entidad demandada dando cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 18 de enero de 2013, le reconoció al actor una pensión de vejez en cuantía de $3.966.733, a partir del 26 de marzo del referido año, desconociendo que debió tener efectividad al día siguiente en que se produjo su retiro del servicio. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 11, 13, 29, 53, 83, 85, 87 y 90 de la Constitución Política, 8º y 9º de la Ley 153 de 1887, 36 de la Ley 100 de 1993 y 138, 162 y 164 de la Ley 1437 del 2011. Manifestó que en el presente asunto existe certeza que el actor es beneficiario del régimen de transición, por lo que se le debía reconocer la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971, al haber prestado más de 10 años de servicios en la Fiscalía General de la Nación; y tal situación, la efectividad de la prestación debió ser desde la fecha del retiro definitivo, esto es, el 25 de abril del 2012, sin

embargo, COLPENSIONES lo hizo a partir del 26 de marzo del 2013, vulnerando así, los principios de legalidad y favorabilidad, esto con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional T-482 del 16 de junio del 2010, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez. 1.4.Contestación de la demanda. COLPENSIONES contestó la demanda de manera extemporánea. 1.5.La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, i) declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 49016 del 27 de marzo de 2013, por cual le fue reconocida la pensión de vejez al actor, en cuanto al momento en que cobró efecto y la nulidad de la Resolución 49016 del 27 de marzo del mismo año; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago a favor del actor, de las mesadas pensionales correspondientes al 25 de abril al 12 de julio de 2012, actualizadas con el índice de precios al consumidor (IPC); y iii) dispuso el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011. Determinó que el actor cumple con los requisitos exigidos por el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento pensional, por lo que considerando las disposiciones especiales de dicha normativa, la efectividad de la pensión debió ser cuando se produjo el retiro del servicio, y no sujetarla a la desafiliación al sistema de seguridad social. Precisó también, que la orden de restablecimiento debió amparar el término del 25

de abril hasta el 12 de julio de 2012, como quiera que la accionada mediante Resolución GNR 160063 del 21 de abril de 2014, ya cursando el proceso, reconoció las mesadas retroactivas desde el 13 de julio de 2012. 1.6.Del recurso de apelación. COLPENSIONES, interpuso recurso de apelación solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones, manifestando que de conformidad con el Decreto 758 de 19902 una vez cumplidos los requisitos para acceder al reconocimiento pensional por vejez, su pago empezara al día siguiente a la acreditación del retiro del sistema de pensiones o la desafiliación al régimen de seguridad social. 1.7. Alegatos en segunda instancia. Las partes presentaron alegatos de conclusión, manifestando los mismos argumentos desarrollados en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 2.1. Planteamiento del problema Jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico: Determinar si una pensión reconocida de conformidad con el Decreto 546 de 1971, debe cobrar efectividad al momento en que se verifica la desafiliación del pensionado del régimen de seguridad social, o al producirse su retiro definitivo del servicio. 2 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.” Para resolver el planteamiento anterior, la Sala analizará el régimen pensional del

Decreto 546 de 1971 y las condiciones que establece para el goce de la pensión, para finalizar el estudio del caso concreto. 2.2. Fundamento normativo. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Es así como en su artículo 36 estableció un régimen de transición, dirigido a proteger las expectativas legitimas de aquellas personas que estuvieran próximas a pensionarse, así: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren

afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)” De lo anterior, se tiene que el régimen de transición busca la protección aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas, por lo que las mujeres que tuvieran más de 35 años y los hombres más de 40, o 15 o más años de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad integral, su derecho se causara con base en el régimen anterior. Por su parte, el Decreto 546 de 19713 dispuso el régimen de seguridad social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, contemplando en su artículo 6º las condiciones para acceder a la pensión, disponiendo: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la

Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” En cuanto a la causación de las pensiones, en su artículo 15 consagró: “Artículo 15. Las pensiones se causan desde que se han cumplido la edad y el tiempo de servicios, si son ordinarias o especiales; la edad, si son de vejez; o el diagnóstico de la invalidez, .si son de esta clase. Cumplidos estos requisitos, se puede solicitar su reconocimiento en cualquier tiempo, aunque en los tres primeros casos el peticionario se halle en ejercicio del cargo: pero su pago sólo se iniciará con el retiro del servicio, previos los reajustes a que haya lugar según lo dispuesto en este Decreto. En todo caso o los créditos pensiónales prescribirán cada tres años a partir de la fecha de su exigibilidad. Las pensiones de Jubilación y vejez son incompatibles con la remuneración de cualquier otro cargo oficial, salvo cuando el valor conjunto de una de aquellas y de ésta no exceda de $ 3.000.00 mensuales, o cuando se trate de asignaciones o pensiones provenientes exclusivamente de cargos docentes.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original). Por lo anterior, los destinatarios del Decreto 546 de 1971, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto

(16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, tienen derecho a una pensión de jubilación 3 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.” equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Es claro que la obtención del estatus pensional obedece al cumplimiento de la totalidad de requisitos para el reconocimiento del derecho, y por ende, tendrá efectos a partir del día siguiente. Sin embargo, tratándose de servidores públicos, es posible que aun teniendo reconocida la pensión, puedan mantenerse en el servicio activo, entre otras razones, por no tener la edad de retiro forzoso, en cuyos casos, el goce de la misma se condiciona al retiro definitivo. En este orden, el citado artículo 15 del Decreto 546 de 1971, es claro al establecer que la pensión podrá solicitarse cuando el empleado reúna los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos, pero su pago solo será a partir de que se produzca el retiro del servicio. 2.3. De lo probado en el proceso y la solución al caso concreto. De conformidad con la cédula de ciudadanía4 y el registro civil de nacimiento5, el demandante nació el 22 de noviembre de 1954, cumpliendo 55 años de edad el mismo día y mes del 2009. Según los certificados de información laboral expedidos por el Banco Popular S.A. y la Fiscalía General de la Nación6, el demandante prestó sus servicios, así:

Empleador Periodo Total Sector Ente de

Previsión Banco Del: 11-1015 años y Público I.S.S.

Popular 1978 Al: 31-1020 días Nacional 1993

Fiscalía Del: 22-0817 años, 3 Público i) I.S.S. (22-08General de la 1994 meses y 3 Nacional 1994 al 30-04Nación Al: 04-24-2012 días. 1997) ii) PORVENIR 01-05-1997 al 31-03-2004 iii) I.S.S. (0104-04) 4 Folio 16. 5 Folio 98. 6 Folios 99 – 100.

Por la Resolución 2 – 0782 del 7 de marzo del 20127, la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia irrevocable del actor al cargo de Asistente de Fiscal a partir del 25 de abril del 2012. A través de petición del 1 de julio del 2011, el actor solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, que fue negada mediante la Resolución 043503 del 23 de noviembre del 20118, confirmada por la Resolución 27398 del 16 de agosto del 20129, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto no cumplía con los requisitos exigidos por la ley. Posteriormente, y en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 049016 del 27 de marzo del 201310, dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor en cuantía de $3.

966.733, a partir del 26 de marzo del 2013, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y la sentencia SU-062 del 23 de febrero del 2010 con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Mediante escrito del 24 de abril del 201311, el demandante interpuso recurso de apelación contra la resolución por la cual COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez, solicitando el reconocimiento y pago de las mesadas retroactivas desde el retiro definitivo del servicio, esto es el 25 de abril del 2012, y no como lo dispuso el acto, que fue rechazado mediante la Resolución VPB 2803 del 26 de julio del 201312, proferida por la misma entidad. El 21 de mayo del 201313, el actor pidió nuevamente el reconocimiento y pago del retroactivo de la mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio, eso es el 25 de abril del 2012, que fue resuelta por la Resolución GNR 130063 del 21 de abril del 201414, proferida por COLPENSIONES, reliquidando la pensión reconocida por el reconocimiento de las mesadas pensionales retroactivas desde el 13 de julio del 2012. 7 Folio 14. 8 Folios 77 – 79. 9 Folios 80 – 82. 10 Folios 2 – 5. 11 Folios 7 – 8. 12 Folios 9 – 10. 13 Folio 83. 14 Folios 50 – 51. A través de escrito del 18 de junio del 201415, el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, pretendiendo obtener el reconocimiento y

pago de las mesadas pensionales retroactivas desde el 25 de abril del 2012, fecha de retiro del servicio, que fue negado mediante la Resolución VPB 25173 del 23 de diciembre del 201216 , expedido por COLPENSIONES. En este estado, la Sala precisa que en el presente asunto no se encuentra en discusión el régimen pensional aplicable al demandante, que no es otro que el Decreto 546 de 1971, que dispuso el régimen de seguridad social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, situación en la que se encuentra el actor, sino la efectividad de la pensión. Dicho decreto en su artículo 6º, señala las condiciones para acceder a la pensión de jubilación, disponiendo lo siguiente: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” En este contexto, COLPENSIONES le reconoció al demandante una pensión de vejez a partir del 26 de marzo del 2013, inicialmente, pues nació el 22 de noviembre de 1954, cumpliendo 55 años de edad el mismo mes y día del 2009, y laboró por

más de 20 años, de los cuales 17 años, 8 meses y 3 días fueron en la Fiscalía General de la Nación, reuniendo así los requisitos exigidos por la norma, como se establece en el acto de reconocimiento pensional. A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala observa que posterior al reconocimiento pensional y durante el trámite del presente asunto, la entidad demandada reliquidó la pensión del actor, reconociéndola a partir de la última cotización, esto es el 13 de junio del 2012 y no a partir del 25 de abril del 2012, fecha del retiro definitivo del servicio del actor. 15 Folios 90 – 91. 16 Folios 92 – 94. El artículo 1517 del Decreto 546 de 1971 ya mencionado, establece de manera inequívoca el momento en que cobra efectividad la pensión reconocida, por lo que no resulta viable atender otras normas que fueron ajenas a la prestación que por derecho le correspondió al actor. Según lo referenciado encuentra la Sala, que la disposición es clara al establecer que el reconocimiento pensional se debe efectuar a partir retiro definitivo del servicio, norma especial que rige para el caso del actor como ex empleado de la Fiscalía General de la Nación. En el recurso de apelación se expuso que de conformidad con el Decreto 758 de 199018 una vez cumplidos los requisitos para acceder al reconocimiento pensional por vejez, su pago empezara al día siguiente a la acreditación del retiro del sistema de pensiones o la desafiliación al régimen de seguridad social, siendo inaplicable para el caso sub judice, pues la pensión no fue reconocida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, sino según el Decreto 546 de 1971.

En este particular, se hace necesario señalar que en materia de seguridad social, existe un principio hermenéutico que gobierna la interpretación de las normas reguladoras de los derechos pensionales, que en la mayoría de veces riñe con su interpretación literal. Se refiere la Sala, al principio de la inescindibilidad de la ley, bajo el cual a una situación concreta se le aplica un régimen en su integridad, lo que impide encuadrar el asunto a diversas regulaciones segregadas en distintas fuentes. Precisamente, la transición normativa permite la regulación de una situación de acuerdo con normas anteriores, regla jurídica que debe interpretarse bajo el entendido de que el reconocimiento de la pensión cobijada por ella, se regula plenamente en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto y demás aspectos y condiciones esenciales del derecho, por lo dispuesto en ellas. 17 “Artículo 15. Las pensiones se causan desde que se han cumplido la edad y el tiempo de servicios, si son ordinarias o especiales; la edad, si son de vejez; o el diagnóstico de la invalidez, .si son de esta clase. Cumplidos estos requisitos, se puede solicitar su reconocimiento en cualquier tiempo, aunque en los tres primeros casos el peticionario se halle en ejercicio del cargo: pero su pago sólo se iniciará con el retiro del servicio, previos los reajustes a que haya lugar según lo dispuesto en este Decreto. En todo caso o los créditos pensiónales prescribirán cada tres años a partir de la fecha de su exigibilidad. Las pensiones de Jubilación y vejez son incompatibles con la remuneración de cualquier otro cargo oficial, salvo cuando el valor conjunto de una de aquellas y de ésta no exceda de $ 3.000.00 mensuales, o cuando se trate de asignaciones o

pensiones provenientes exclusivamente de cargos docentes.” (Negrilla fuera del texto original). 18 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.” Entonces, como el demandante se retiró del servicio el 25 de abril del 2012, tal y como consta en la Resolución 2 – 0782 del 7 de marzo del 2012, expedida por la Fiscalía General de la Nación, y según la norma especial que rige su situación, a partir de esta fecha es que se debe hacer efectiva la prestación. Hechas las anteriores consideraciones, la Sala concluye que para el momento del retiro definitivo del servicio el actor ya cumplía con los requisitos de edad y tiempo laborado para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que le asiste el derecho a que sea reconocida y pagada a partir del 25 de abril del 2012, fecha del retiro, y hasta el 12 de julio del 2012, teniendo en cuenta que de ahí en adelante ya le fue reconocida y pagada de conformidad con la Resolución GNR 130063 del 21 de abril del 2014, proferida por COLPENSIONES. En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia del 31 de marzo del 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda. En este estado, la Sala evidencia que el Consejero César Palomino Cortés se encuentra impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso,

toda vez que conoció el proceso de la referencia en calidad de ponente, cuando hizo parte de la Sala que profirió la providencia en primera instancia que accedió a las pretensiones en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 31 de marzo del 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Luis Napoleón Valero Becerra en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Impedido