CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-00968-01(1567-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALSentencia 28 de agosto de 2018 [L]a Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición. […] [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación (…) mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, en el momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo

aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00968-01(1567-15)

Actor: HERNÁN FRUCTUOSO BERMÚDEZ BELTRÁN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985. FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (CD en f. 128, grabación 2, y ff. 130 a 152 c. ppal.) contra la sentencia de 10 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 128 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 26 a 37 c. ppal.). El señor Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 26698 de 12 de junio de 2013, por la cual la UGPP le niega al actor la reliquidación de su pensión de jubilación, y RDP 37017 de 13 de agosto siguiente, que confirma la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75%, de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio tales como Asignación Básica, Incremento Antigüedad, Incentivo Desempeño Gestión, Factor Nacional, Incentivo Desempeño Grupal, Prima de Vacaciones, Bonificación por Recreación, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Bonificación por Servicios, Indemnización de Vacaciones, y cualquier otro valor que el actor demuestre haber recibido en ese periodo; […] efectiva a partir del 10 de [j]ulio de 2012, ordenando aplicar los reajustes de ley 100/93 […]» (sic); (ii) cancelar «[…] las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la resolución No. 016960 de 2011 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión […]»; (iii)

pagar «[…] las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor […]»; (iv) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2° del CPACA»; y (v) sufragar «[…] intereses moratorios […] conforme lo ordena el inciso 3º del [artículo 192] y numeral 4º [del] articulo [sic] 195 del CPACA». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró al servicio del Estado «[…] por un periodo superior a los 20 años […], siendo su último lugar de prestación del servicio […] la DIRECCI[Ó]N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, habiendo cumplido su status jurídico de pensionado en vigencia de la ley 100 de 1993 y habiéndose retirado en forma definitiva del servicio oficial el 10 de [j]ulio de 2012». Que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), mediante Resolución UGM 16960 de 15 de noviembre de 2011, le reconoció su pensión de jubilación «[…] en cuantía de $3.097.250,00, efectiva a partir del 1º de [f]ebrero de 2011 pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio, [liquidada] con el 75% de la asignación básica devengada en los últimos diez (10) años, sin tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicio». Aduce que, con escrito de 8 de abril de 2013, pidió de la UGPP la reliquidación de

su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, pero le fue negada a través de Resolución RDP 26698 de 12 de junio de 2013, confirmada con la RDP 37017 de 13 de agosto siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 187 de 1887, 4ª de 1966 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que «Las violaciones nacen […] de la incorrecta y desfavorable interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la cual llevó a la Entidad de Previsión a liquidar la pensión referida, dando una aplicación indebida al inciso 3º del mismo artículo en contra de [sus] legítimos derechos […]». Que «Históricamente todo régimen de transición consagra por razones de equidad y de justicia algunas prerrogativas y la ley 100/93 no es la excepción. Estas encuentran su razón de ser en el respeto no solo por los derechos adquiridos si no [sic] por las expectativas de las personas que por edad y tiempo están próximas a que se les reconozca un derecho; éste [sic] es el caso del artículo 36 de la ley 100/93 al decir imperativamente, (SERÁ) que para acceder a la pensión las

personas que reúnan los requisitos indicados, el régimen aplicable es el anterior al cual se encontraban afiliados». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 89 c. ppal.) La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, el 2º, 3º y 7º lo son parcialmente y el 8º no constituye situación fáctica. Asevera que «[…] si bien es cierto que el […] demandante lo cobija un régimen de transición, también, cabe resaltar que el estatus de pensionado lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, -regulada por el Decreto 1158 de 1994, en ese orden tiene derecho a la pensión de vejes [sic] como bien lo viene reconociendo […] también es cierto que dicho reconocimiento se hizo conforme a […] el artículo 36 de la […]» aludida Ley. Afirma que «[…] las administradoras públicas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida han venido aplicando en sus decisiones administrativas, […] el criterio de que el reconocimiento y la liquidación de las pensiones del régimen de transición se realizaba únicamente respetando los beneficios de edad, tiempo y monto (entendido este último como el porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de la pensión) del régimen pensional de que era beneficiario el titular del derecho; por lo que la liquidación se realizaba conforme con [sic] lo establecido en el inciso 3 del citado artículo 36 […]» de la Ley 100 de 1993. 1.6 La providencia apelada (CD en f. 128, grabación 2, c. ppal). El Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 10 de febrero de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que «[…] a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, la demandante contaba con más de 40 años de edad […], [es decir,] está amparada por el régimen de transición [contemplado en la aludida Ley], por lo tanto es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 del 85 […]»1 (sic), la cual corresponde aplicar en su integridad. Que, en virtud de los principios de inescindibilidad de la ley, de favorabilidad y en relación con los lineamientos jurisprudenciales, «[…] el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación en cuantía equivalente del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como 1 Minuto 21:53 factores salariales los siguientes: sueldo, incremento por antigüedad, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima de servicios, […] y los ajustes al sueldo, al incremento por antigüedad y la 1/12 de los ajustes de la prima de vacaciones, pero a partir del 10 de julio de 2012, fecha del retiro del servicio». No obstante, precisa que respecto de los incentivos por desempeño grupal y desempeño por gestión y

factor nacional, los cuales son pagados a los empleados de la DIAN en compensación por el cumplimiento de metas, no podrán ser tenidos en cuenta, en razón a que los Decretos 1647 de 1991, 1268 de 1999 y 4050 de 2008, los excluye de la naturaleza salarial. De igual modo, en lo concerniente a la bonificación por recreación, las vacaciones y el sueldo de vacaciones, no es procedente su inclusión, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que no comportan factor de salario para efectos pensionales2. 1.7 El recurso de apelación (CD en f. 128, grabación 2, y ff. 130 a 152 c. ppal.) Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] Primero no existe prueba que el demandante haya devengado las prestaciones sociales que reclama por más de un año […]. Segundo […], los factores salariales si se encuentran regulados ampliamente en la Ley estipulando cuando una prestación social puede ser factor para liquidar una pensión. Tercero no es aplicable la sentencia del Consejo de Estado porque es un criterio auxiliar, prima la Constitución y la Ley, donde se encuentra regulada de manera clara los lineamientos de los factores salariales y cuarto y último son solo los factores que haya cotizado para pensión que serán la base del Ingreso Base de Liquidación». Asimismo, hace referencia a la sentencia C-258 de 2013 para sustentar su tesis. Por otro lado, dice que no es de recibo la condena en costas que le fue impuesta, habida cuenta que actuó bajo los parámetros legales y sin demostrar

«temeridad o mala fe» durante el desarrollo del proceso.

II. TRÁMITE PROCESAL.

2 Minuto 27:10 El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de marzo de 2015 (ff. 173 y 174 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de junio siguiente (f. 178 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de septiembre de 2015 (ff. 186 a 188 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (f. 195 c. ppal.). El actor, por medio de apoderado, reitera los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, su pensión de jubilación debe ser reliquidada de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. 2.1.2 Parte demandada (ff. 197 a 201 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderada, expresa que la sentencia dictada en primera instancia debe ser

revocada, puesto que no es dable liquidar la pensión del demandante tal como lo depreca en el escrito introductorio, pues «Hay que aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100/93 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158/94), los establecidos en la Ley 100/93». 2.1.3 Ministerio Público (ff. 203 a 210 c. ppal.). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable íntegramente las Leyes 33 y 62 de 1985 para liquidar su pensión de jubilación, es decir, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto pensional (75%), como también la inclusión de los factores salariales reconocidos por el a quo, los cuales fueron devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro, «tesis apoyada en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley 5ª de 1969, y en el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales; además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C. P.».

2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 212 y 212 vuelto c. ppal.), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 10 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 214 a 216 vuelto c. ppal.), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es

3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar

de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les

reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El

Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y

62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados

anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para

aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requie