CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01023-01(3857-16)-2018

SUPRESION DEL CARGO - Jefe de División de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Profesional Especializado grado 33 / JEFE DE DIVISION DE LA ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA - Naturaleza del cargo / LIMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL - Empleo de libre nombramiento y remoción / DESVIACION DE PODER - Concepto / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN LA ADMINISTRACION PUBLICAEjercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora para conformar equipos de trabajo [L]a demandante no venía desempeñando la totalidad de las funciones propias del cargo, razón por la que la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, una vez que se estableció que sería el nominador de los nuevos cargos de Profesional Especializado grado 33, dispuso el retiro de aquella en virtud atendiendo el buen servicio. Al respecto vale la pena señalar que la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Es decir, la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” estaba facultada para disponer libremente

de su provisión y de su retiro, incluso, sin que le fuese necesario expresar los motivos que la llevaban a adoptar una u otra decisión, dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, los cuales en el presente caso, no fueron desvirtuados por la demandante. MADRE CABEZA DE FAMILIA - Antecedente normativo / PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO - Condición especial de las madres cabeza de familia / MADRE CABEZA DE FAMILIACargo de libre nombramiento y remoción / MADRE CABEZA DE FAMILIADebe alegarse para que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales / MADRE CABEZA DE FAMILIA - No fue comunicada al empleador por lo que no puede endilgarse desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que consagran la estabilidad laboral reforzada [S]e evidencia que la demandante no alegó su presunto fuero de inamovilidad y, además, debe tenerse en cuenta que esta protección especial consistente en una estabilidad laboral reforzada, regulada a través de la ley 790 de 2002, fue dispuesta para ser aplicada en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado; además tal y como se dispuso anteriormente, dicha circunstancia no solo debe probarse sino también alegarse, de manera que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para que proceda el reconocimiento de esa condición, escenario que en el sub - judice tampoco se presentó. Dicho de otra manera, al no estar enterada de esta condición especial

de la actora, no se le puede endilgar a la demandada el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que consagran la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana para las madres cabeza de familia. Así pues, analizadas las pruebas en su integridad, se infiere que la señora Lina María del Pilar Daza González no demostró los fines distintos a los del mejoramiento del buen servicio público, pues era su deber probar de manera fehaciente que los motivos que desencadenaron su retiro eran ajenos al interés general y que en realidad desbordó la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01023-01(3857-16)

Actor: LINA MARIA DEL PILAR DAZA GONZALEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCION EJECUTIVA DE

ADMINISTRACION JUDICIAL - DEAJ

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI EXISTIÓ DESVIACIÓN DE PODER PORQUE NO SE TUVO

EN CUENTA LAS EXCELSAS CONDICIONES PROFESIONALES,

ACADÉMICAS Y EL CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS FUNCIONES PROPIAS

DEL CARGO DE LA DEMANDANTE Y, ADEMÁS, SI SE DESCONOCIÓ SU

CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de marzo de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Lina María del Pilar Daza González contra la NaciónRama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

I. ANTECEDENTES2 1 Informe visible a folio 228. 2 Demanda visible a folios 13 a 20 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Lina María del Pilar Daza González, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Memorando Interno EJMI13-328 del 16 de agosto de 2013, mediante el cual fue retirada del cargo de Profesional Especializada Grado 33 adscrita a la División Administrativa de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, perteneciente a la Planta de Personal del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrada; y, el pago de costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Señaló que la señora Lina María del Pilar Daza González prestó sus servicios a la Rama Judicial, en el Consejo Superior de la Judicatura, desde el mes de abril de 1998, inicialmente, como Profesional grado 17 en la Unidad de Formación e Información Judicial (según resolución Nº 063 del 21 de abril de 1998); luego en el grado 20 y, posteriormente, mediante Resolución Nº EJMI 13-328 del 27 de junio de 2006, fue nombrada en propiedad en el cargo de Profesional Especializada grado 33, Jefe de la División Administrativa de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Agregó que el 8 de agosto de 2013, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al expedir el Acuerdo PSAA13-964, suprimió algunos cargos de Profesional Especializado grado 33, fue por ello que el 16 de agosto de 2013 recibió el Memorando Interno EJMI-13-328 por parte de la Directora de la Escuela Judicial, en el que se le ordenó entregar todo lo relacionado con su cargo al señor Alejandro Pastrana Ortiz. 3 El abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Aseguró, de un lado, que en ningún momento la Directora de la Escuela Judicial o la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió algún acto administrativo en que se tomara la determinación de separarla del cargo que venía ocupando; y de otro, que prestó sus funciones de manera pulcra, seria, juiciosa y dedicada, al punto que siempre gozó del respeto, el reconocimiento y la felicitación de sus superiores. Señaló que, a pesar de que cuando se conoció el texto del Acuerdo del 8 de agosto de 2013 varios de los Magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le expresaron que podía estar tranquila, porque ella era una excelente funcionaria que merecía continuar vinculada a la Escuela Judicial; la Directora de la Escuela Judicial, sin reparar en esos antecedentes que debían garantizarle su estabilidad en el empleo, optó por separarla del servicio de manera tácita, tal y como quedó señalado en el Memorando EJMI13-328 del 16 de agosto de 2013, cuando le fue ordenado que entregara su cargo a otra persona. Resaltó que es madre cabeza de familia, por lo cual tenía derecho a una mejor protección laboral, pues sostenía con su salario a su hija Daniela Montañez Daza, a quien le costeó su primaria y bachillerato mientras estuvo al servicio de la Rama Judicial y quien para el momento de su desvinculación estaba adelantando estudios universitarios. Indicó que no fueron razones de buen servicio las que motivaron su desvinculación, dado que se incurrió en desviación de poder al momento en que la Directora de la Escuela Judicial persiguió fines alejados de la buena

administración. Adicionalmente, la declaratoria de insubsistencia constituyó un quebrantamiento de sus derechos fundamentales laborales como trabajadora y también como madre cabeza de familia. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44, 53, 125 y 256; Ley 270 de 1996, artículos 92, 131 y 152. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Expuso que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual implica que el Estado tiene que encuadrarse siempre dentro de un marco jurídico de absoluto respeto a los derechos y condiciones de los administrados. Esto significa que para las autoridades existen límites jurídicos en el ejercicio del poder, vale decir, que no pueden obrar y ejercer su autoridad según su capricho, sino guiados por un sistema de normas que deben acatar en bien de la administración y en favor de los ciudadanos. Agregó que el trabajo es tutelado como un derecho y una obligación social que debe gozar de la especial protección del Estado, garantizando para ello la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores y la estabilidad en el empleo. Por ello mismo, el nominador oficial debe analizar cuidadosamente todos los elementos e ingredientes que rodean la toma de una decisión administrativa que afecte la estabilidad de un funcionario, sin que pueda dejar prevalecer sus intereses u opiniones particulares y teniendo siempre como norte de su gestión la correcta y adecuada prestación del servicio público.

En su sentir, no se tuvo en cuenta su trayectoria profesional, la cual tiene sustento en los más de 15 años en donde se preparó y capacitó para ser un instrumento idóneo del buen servicio público y, además, se desconoció su condición de madre cabeza de familia, establecida en el artículo 43 de la Constitución Política, toda vez que su empleo es la fuente de sustento para ella y sus hijos, en todos los órdenes. 1.3 Contestación de la demanda. La Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos4: Manifestó que el retiro de la demandante se produjo en el marco de una decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptada en el 4 Visible a folios 94 a 105. ejercicio del su facultad otorgada por el artículo 256 de la Constitución Política5, por medio de la cual se tomó la determinación de suprimir los cargos de Profesionales Especializados grado 33 adscritos a la Presidencia de la Sala y crear otros cargos en las unidades de la Sala del nominador que sería el Director de la respectiva unidad. Agregó que el acto acusado se presume legal por cuanto la demandante no estaba inscrita en carrera administrativa, y su nombramiento fue por la libre disposición de su nominador de conformidad con la ley. De ahí que si bien es cierto el nominador tiene limitada la órbita de su discrecionalidad en lo que respecta a los derechos fundamentales del trabajador, también lo es que en aras a preservar el interés general por encima del particular, y con la observancia del

mejoramiento del servicio, está facultado para adoptar las decisiones que estime pertinentes en la prestación del servicio. Dijo que no se puede invocar por la demandante una especie de derechos adquiridos o de fuero especial por razón de su trayectoria, capacitación, experiencia o conducta, ya que estos factores constituyen una base eventual para su vinculación a cualquier cargo, más no para su desvinculación, máxime cuando se trata de nombramientos que no están cobijados por el fuero de carrera. Comentó que la Sala Administrativa le otorgó a la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” al igual que a los demás Directores de las Unidades de la Sala, la facultad nominadora sobre los cargos creados mediante el Acuerdo PSAA13-9964 de 8 de agosto de 2013, fue por ello que procedió a través del Memorando Interno EJMI13-328 del 16 de agosto del mismo año a comunicarle a la demandante la decisión adoptada. Anotó que revisado el informe de gestión presentado por la demandante el 16 de agosto de 2013, no se reportan las gestiones realizadas para el cumplimento de obligaciones propias del cargo; es más, la Directora de la Escuela indagó por aspectos relativos a la ejecución del Plan de Inversiones de la Escuela, el Plan de Formación de la Rama Judicial 2013 y sobre los procesos de contratación que se requerían para ejecutar dichos planes, a lo cual, la demandante, quien se suponía 5 “(…) ARTICULO 256. Derogado por el art. 17, Acto Legislativo 02 de 2015. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes

atribuciones:

1. Administrar la carrera judicial. (…)”. debía coordinar tales aspectos, nunca brindó el correspondiente informe.

Agregó, que estos aspectos, aunado al hecho que la demandante no contaba con ningún conocimiento en presupuesto, contratación estatal, talento humano o sistemas integrados de calidad, llevaron a la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” a considerar pertinente que el nuevo cargo que fue creado de Profesional Especializado grado 33 adscrito a la División Administrativa fuera el señor Alejandro Pastrana Ortiz. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 6 de junio de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente6: Estipuló que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que la señora Lina María del Pilar Daza González ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, que fue suprimido con ocasión de la expedición del Acuerdo PSAA 13-9964 de 8 de agosto de 2013, el cual además de lo anterior trasladó a los Directores de cada Unidad, la facultad nominadora frente a sus funcionarios. Explicó, de un lado, que los testimonios recaudados dan cuenta que la demandante ejercía parcialmente las funciones asignadas al cargo, por cuanto la profesión que tenía no le permitía ejercerlas en su totalidad; y de otro, que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no

requieren ser motivados, pues se presume que se encuentran encaminados al mejoramiento del servicio público y corresponde a la parte actora acreditar que se alejaron de dicha finalidad. Indicó que el buen desempeño en la entidad por parte de la demandante por más de 15 años, no constituye un fuero de estabilidad para el empleado público, pues es eso lo que precisamente se espera de ella en desarrollo de sus funciones. Destacó que además de que la señora Lina María del Pilar Daza González no 6 Visible a folios 153 a 173 del expediente. demostró haber notificado a la entidad en relación con la condición de madre cabeza de familia, su retiro se produjo como consecuencia del mejoramiento del servicio, pues la persona que ocupó el nuevo cargo de Profesional Especializado se encontraba mejor capacitada para ejercer sus funciones. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación7: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, relacionados con que se desconoció tanto su condición de madre cabeza de familia, como el trayecto y su hoja de vida para desempeñar el cargo que venía ocupando; el primero, porque no se tuvo en cuenta que con su salario sostenía a su hija, y el segundo, porque llevaba más de 15 años que se destacó en el ejercicio del cargo que la catalogaban como un instrumento idóneo al servicio público. Afirmó que el a quo no tuvo en cuenta la declaración del señor Luis Eduardo Caicedo, quien precisó que la por “cuestiones de las diferentes direcciones, ocupaba otras funciones que eran inherentes a su profesión”.

Transcribió una sentencia del Consejo de Estado8 para concluir que a la demandante no se le debió desvincular sin motivación lógica, razonada y verdadera, pues de lo contrario, sería tanto como afirmar que fue retirada de manera arbitraria.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante 7 Visible a folios 179 a 195 del expediente. 8 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de mayo de 2000, radicación 2459-99, C. P. Dr. Alejandro

Ordoñez Maldonado. único, se contrae a: Problemas jurídicos i) Determinar si al retirar del servicio a la señora Lina María del Pilar Daza González del cargo de Profesional Especializado grado 33, adscrita a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se incurrió en desviación de poder, porque no se tuvo en cuenta por parte de la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” sus condiciones profesionales, académicas y, además, el cumplimiento de las funciones propias del cargo; y, ii) Adicionalmente se deberá establecer si su retiro se produjo desconociendo su condición de madre cabeza de familia. Previo a resolver los problemas jurídicos y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. En tal sentido se evidencia que la demandante fue nombrada en provisionalidad

por el Director de la Unidad de Formación e Información Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por medio de la Resolución 063-98 de 21 de abril de 1998 para que se desempeñara como Profesional Universitario grado 179; luego como Profesional Universitario Grado 20 por parte de la misma autoridad administrativa mediante Resolución 06 de 199910; y finalmente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través de la Resolución PSAR06-196 de 200611 la nombró como Profesional Especializado grado 33 - Jefe de División de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Ahora bien, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispuso a través del Acuerdo 22 de 199712 que el cargo de Profesional Especializado grado 9 Visible a folio 1 cuaderno 2. 10 Visible a folios 49 y 50 cuaderno 2. 11 Aclarado por la Resolución PSAR-253 de 27 de junio de 2006 (visible a folio 185 cuaderno 2). 12 Visible a folio 65 y 66. 33, pertenecientes a la planta de personal de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se adscribirían a la Presidencia de la misma Sala. Para el efecto dispuso: “(…) ACUERDO No. 22 “Por medio del cual se adscriben unos cargos a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura” LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales ARTICULO PRIMERO.- Los cargos que a continuación se señalan, pertenecientes a la planta de personal de la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura, se adscriben a la Presidencia de la misma Sala: Director Unidad Nominado Profesional Especializado (jefe de División) Grado 33 (…)”. Sin embargo, posteriormente, en virtud del Acuerdo PSAA13-9964 del 8 de agosto de 2013 se resolvió suprimir los cargos de Profesional Especializado grado 33, adscritos a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo No. 22 de 1997 y lo modificó en el siguiente sentido: “(…) ARTÍCULO 2°.- En consecuencia, el artículo primero del Acuerdo No. 22 de 1997, quedará así: “Adscribir el cargo de Director de Unidad Nominado perteneciente a la planta de personal de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Presidencia de la misma Sala.” ARTÍCULO 3°.- Crear en la planta de personal de las Unidades de la Sala Administrativa, los siguientes cargos, cuyo nominador para todos los efectos, será el respectivo Director de Unidad, así: Unidad No. y denominación de cargos Desarrollo y Análisis Estadístico Tres (3) Profesional Especializado grado 33 Escuela Judicial Dos (2) Profesional Especializado grado 33 Administración de la Carrera Judicial Dos (2) Profesional Especializado grado 33 Auditoría Un (1) Profesional Especializado grado 33 Registro Nacional de Abogados Un (1) Profesional Especializado grado 33 Centro de Documentación Judicial Tres (3) Profesional Especializado grado 33 (…)”

De otro lado, para efectos de establecer la naturaleza del cargo es necesario señalar que la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración De Justicia» estableció que: “(…) ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. (…)”. (Lo destacado en negrilla y subrayado es de la Sala). Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el Acuerdo PSAA13-9964 del 8 de agosto de 2013, debe decirse que la naturaleza del cargo de Profesional Especializado grado 33, que venía

desempeñando la señora Lina María Daza González, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción y, además, que éste fue suprimido con ocasión a la expedición del citado acto administrativo, el cual además trasladó la función nominadora a los Directores de Unidad frente a estos funcionarios. Fue por esta razón que la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en uso de tales atribuciones que le fueron otorgadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, tomó la determinación a través del Memorando Interno EJMI13-328 de 16 de agosto de 2013 de disponer del cargo que venía ocupando la señora Lina María del Pilar Daza González. Visto lo anterior, la Sala para desatar el problema jurídico planteado abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto.

1. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para

determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite

al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y

medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad13. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado14 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la 13 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los

hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombrami