CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01047-01(3744-16)-2018

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Motivación / FACULTAD DISCRECIONAL – Límites A juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…). Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 184712.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LA MOTIVACIÓN DE LA

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Efecto El acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante debe ser inmotivado y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017,

C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1847-12.

DESVIACIÓN DE PODER – Tipología La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. MÓVIL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Noción / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. INSUBSISTENCIA FUNCIONARIO LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / – INSINUACIÓN DE RENUNCIA -Efecto Es viable afirmar que dentro del expediente no se logró demostrar que la demandante hubiera sido objeto de presiones en aras a que presentara su renuncia; no obstante, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante fue presionada para que renunciara al cargo de Subdirector Técnico código 068 grado 01, para la Sala la insinuación de renuncia no puede considerarse como un vicio al acto acusado, pues dicha petición constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia. BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No inhibe la facultad discrecional

Vale la pena mencionar en relación con sus capacidades profesionales que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 31 de julio de 1997, rad.: 16128.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01047-01(3744-16)

Actor: GLORIA SMITH ORTIZ RAMÍREZ

Demandado: ALCALDÍA DE BOGOTÁ D.C. – INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho /

Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si existió abuso en la facultad discrecional del nominador.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de marzo de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas

procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Gloria Smith Ortiz Ramírez contra la Alcaldía de Bogotá D.C. – Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Gloria Smith Ortiz Ramírez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1474 de 4 de junio de 2013, por medio de la cual la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano –IDUdeclaró insubsistente su nombramiento del cargo de Subdirector Técnico código 068 grado 01. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrada; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1 Informe visible a folio 279. 2 Demanda visible a folios 2 a 12.

3 El abogado Carlos Andrés Enrique Navia Ibáñez. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Señaló que la señora Gloria Smith Ortiz Ramírez prestó sus servicios como Subdirector Técnico Código 068 Grado 01 en el Distrito Capital de Bogotá - Instituto de Desarrollo Urbano - IDU-, desde el 31 de enero de 2007 hasta el 11 de junio de 2013, fecha en que fue declarada insubsistente en su nombramiento por disposición del acto acusado. Destacó que el 12 de abril de 2013 comunicó a la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano, atendiendo la solicitud realizada por el Subdirector General de Gestión Corporativa, que presentaba la renuncia al cargo que venía desempeñando; sin embargo, el 19 de abril de 2013 no fue aceptada su dimisión por cuanto no cumplía con lo establecido en el artículo 115 del Decreto 1950 de 1973, concretamente, porque se encontraba motivada. Agregó que al examinar su hoja de vida se podrá concluir que cumplió con los deberes impuestos y se desempeñó con excelencia y eficiencia, por ello, no existe justificación alguna para que el ente demandado hubiese declarado insubsistente su nombramiento. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 121; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos de anulación que se pasan a exponer: a) Desconocimiento de los principios fundamentales de la Constitución. Tanto los jueces como los funcionarios públicos solo pueden, dentro del marco de sus competencias, realizar todo aquello que les permite la ley, es decir, se encuentran ligados al cumplimiento de los postulados legales y constitucionales. Por tal razón, mal puede el Distrito Capital de Bogotá — Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, extralimitarse en sus funciones al expedir actos administrativos como el demandado, concretamente, porque en lugar de aceptar la renuncia que le fue presentada atendiendo la solicitud del Subdirector General de Gestión Corporativa, fue declarada insubsistente. Dijo que de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política solo podría ser retirada del servicio público por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley, lo cual no ocurrió. Al respecto, la Corte Constitucional, determinó que el “(…) Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuración legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices específicas para desarrollar esa materia. Empero, esa autorización no debe entenderse como una habilitación para que desconozca derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Política,' debido a que estos sirven de fundamento y de límite a toda la actividad legislativa. Así, deberá tenerse en cuenta que la ley no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (…)”.

b) Desviación de poder. Enunció que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo a pesar de ser expedido por el órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en la realidad persigue fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico. Argumentó, con fundamento en lo anterior, que el Decreto 1950 de 19734 estableció que los actos administrativos de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación alguna, es decir, el nominador no está obligado jurídicamente a expresar las razones del retiro, posición que fue mantenida en el artículo 41 de la Ley 909 de 20045, no obstante, se debe tener en cuenta que esta facultad discrecional no es absoluta, dado que en un Estado Social de Derecho debe ser limitada por el mejoramiento del servicio y la prevalencia del interés general. 4 “(…) por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. (…)”. 5 “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes caso: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. 1.3 Contestación de la demanda.  La Alcaldía de Bogotá, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos6: Manifestó que las pretensiones de la demandante carecen de fundamento jurídico y fáctico, puesto que el cargo desempeñado por la señora Gloría Smith Ortiz Ramírez era de libre nombramiento y remoción de carácter ordinario del cual podía ser removida por parte del nominador con fundamento en la facultad discrecional. Alegó que se debía tener en cuenta que el Distrito Capital y el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUson personas jurídicas de derecho público diferentes que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, razón por la que solicitó que fuera excluido en atención a que carece de legitimación.  El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en lo siguiente7: Resaltó que el acto administrativo, definido como la manifestación de la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden público y el respeto por las garantías y derechos de los administrados; en tal sentido se tiene que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, el cargo que ocupaba la demandante denominado como de libre nombramiento y remoción, podía ser declarado insubsistente por el nominador en uso de la facultad discrecional. Manifestó que son las razones del buen servicio las que deben primar

constantemente en el desarrollo de la administración, más aún, cuando en los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentra presente un grado de confianza que no la tienen otros trabajadores. Dijo en relación con la constancia que se debía dejar en la respectiva hoja de vida sobre aquellos motivos que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia, que no 6 Visible a folios 107 a 114. 7 Visible a folios 95 a 105. puede catalogarse como un incumplimiento por parte de la administración ni mucho menos se le puede restar legitimidad al acto administrativo acusado, ya que sobre el mismo pesa la presunción de legalidad y solo se puede perder si se demuestra algunas de las causales de nulidad del acto. Insistió en que la situación laboral de la demandante no le otorga ningún fuero de estabilidad relativa y, por ello, la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano podía tomar la determinación de declarar insubsistente su nombramiento atendiendo la calidad del empleo que estaba ocupando, esto es, de libre nombramiento y remoción. Por último señaló que el nominador actuando dentro de los parámetros de la discrecionalidad relativa, es decir, adecuada a los fines del buen servicio, podía solicitar la renuncia, dado que no puede “entenderse como ejercicio de presión indebida que vicie la libertad con que deben presentarse las dimensiones de los empleos públicos sino como manifestación de consideración especial con el empleado, que tiene como propósito evitar la declaratoria de insubsistencia”8. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 10 de junio de 2016, denegó las pretensiones de la

demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente9: Estipuló que como la demandante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, no era necesario motivar el acto que la declaró insubsistente, dada la facultad discrecional que para el efecto le confiere la ley al nominador, concretamente, porque es una medida que está inspirada en razones del buen servicio público. Argumentó que no es de recibo la alegada desviación de poder porque fueron desconocidas sus condiciones profesionales, por cuanto el buen desempeño en el ejercicio del cargo no constituye un fuero de estabilidad para el empleado público, pues es lo que precisamente se espera de éste en el desarrollo de sus funciones. 8 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de marzo de 2008, radicado 25000-23-25-000-200211974-01, C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. 9 Visible a folios 147 a 153 del expediente. Manifestó que en el plenario no se encuentra acreditado en forma alguna que la Directora del Instituto de Desarrollo Urbano tomara la decisión de desvinculación fundada en razones alejadas a la transparencia administrativa, pues es indispensable que en este tipo de procesos la parte interesada ofrezca al juzgador las pruebas irrefutables de su afirmación. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación10: Indicó que si bien la capacidad discrecional otorga la potestad al nominador de no motivar el acto de insubsistencia, también lo es que dichas decisiones deben ser

adecuadas y proporcionales; por lo mismo, tal inexistencia debe ser objeto de control del juez administrativo, quien a su vez deberá determinar, de un lado, si se cumple con el sometimiento propio de todos los actos a la Constitución Política, y de otro, si bajo el principio de legalidad se encuentra en armonía con la ley. Precisó que la capacidad discrecional para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción debe buscar el mejoramiento del servicio, en tal sentido, no se puede desconocer que a la señora Gloría Smith Ortiz Ramírez le fue solicitada la renuncia, a pesar de contar con excelentes capacidades profesionales y con reconocimientos por su buen desempeño, y se profirió “un acto deliberado (…) Resolución número 1474 de fecha 04 de junio de 2013, sin una debida motivación que deja de forma expresa el motivo de decisión tomada, dejando entrever de esta manera, que la capacidad discrecional no fue utilizada para mejorar el buen servicio público”. Enunció que en el acto acusado no existe ninguna motivación que permita inferir la razón por la cual fue despojada del cargo, razón por la que se quebranta la Constitución Política y la ley.

II. CONSIDERACIONES 10 Visible a folios 218 a 224 del expediente.

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a: Problema jurídico

1. Determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Gloría Smith Ortiz Ramírez del cargo de Subdirector Técnico,

código 068 grado 01 fue producto del abuso de la facultad discrecional con la que cuenta el nominador para proferir este tipo de actos; y, ii. Si existió un abuso de poder, por parte del Subdirector General de Gestión Corporativa del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, al haberse insinuado la presentación de la renuncia al cargo que venía ocupando la citada señora, máxime cuando contaba con excelsas condiciones profesionales y académicas para el desempeño del cargo. Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) la naturaleza del cargo; ii) de la facultad discrecional; y; iii) del caso en concreto. i) De la naturaleza del cargo. La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

(…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; (…)”. Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…)

2. Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y

entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Subdirector Técnico código 068 grado 01 de la planta de personal del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, que venía desempeñando la señora Gloría Smith Ortiz Ramírez, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe, basta con analizar el artículo 29 del Acuerdo 02 de 200911 para llegar a dicha conclusión: “(…) ARTÍCULO 29.- Subdirección Técnica de Tesorería y Recaudo. Tendrá las siguientes funciones: Proponer la adopción de políticas y estrategias para el manejo de los recursos monetarios, de la tesorería y del recaudo que corresponda a la entidad. Dirigir, coordinar y controlar el manejo integral de tesorería, incluyendo el

recaudo y pagos que deba realizar la entidad, verificando que se cumplan las disposiciones legales, procedimientos y convenios vigentes. Realizar el manejo de los recursos monetarios, de la gestión de tesorería y de recaudo que requiera la entidad, cumpliendo con las políticas, estrategias, planes y programas que se adopten para estos fines y con las normas legales aplicables en cada caso. Velar por el adecuado manejo de las cuentas bancarias, las conciliaciones, el pago de la deuda, el portafolio de inversiones, la administración de liquidez y los recaudos, entregando a la Subdirección General Jurídica o a la Dirección de Ejecuciones Fiscales de la entidad la información necesaria para adelantar el cobro coactivo cuando a ello hubiere lugar. Elaborar y presentar para su aprobación el Programa Anual de Caja – PAC y realizar los pagos según corresponda. Proponer todo tipo de convenios con las entidades financieras que le permitan hacer ágil y eficiente su labor y desarrollar las acciones para la debida ejecución y desarrollo de los mismos. Preparar los análisis de riesgos y los estudios previos necesarios para adelantar los procesos de contratación de los asuntos del área a su cargo . (…)” Una vez que se ha definido la naturaleza del empleo del Subdirector Técnico de Tesorería y Recaudo que venía desempeñando la demandante como de libre 11 “(…) Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, y se dictan otras disposiciones (…)”. nombramiento y remoción, estima la Sala necesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es,

mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. ii) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de

confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad12. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de 12 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No.

250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido14, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. iii) Del caso en concreto.

La señora Gloría Smith Ortiz Ramírez sostuvo en su recurso de apelación que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento fue producto de un abuso de la facultad discrecional y, además, que se pre