CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01062-01(3414-16)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCaducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demandado / ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE RECONOCEN PRESTACIONES SOCIALESMientras el vínculo laboral subsista en caso de no estar de acuerdo con lo resuelto es procedente acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier momento / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - No operó La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. La posición asumida por esta Corporación ha sido clara en indicar que, mientras el vínculo laboral subsista, la prestación social enunciada tiene el carácter de periódica, aun cuando de ella se efectúen pagos parciales, toda vez que no se ha materializado la liquidación definitiva que se produce una vez finaliza la relación laboral. el actor no funda su pretensión en el reintegro, pues, se repite, este se produjo mediante la Resolución número 000004 de 5 de enero de 2011, en cumplimiento de la orden de tutela antes mencionada, razón por la cual la Sala considera que era válido que formulara una petición con el propósito de obtener los salarios y prestaciones que hoy pretende y para ello era viable y necesario que provocara un pronunciamiento de la administración, como en efecto lo hizo a

través de la petición que dio origen a los actos acusados, los cuales resultan ser los que definieron su situación particular y concreta en torno a su reclamación de salarios y demás haberes, razón por la cual a partir de estos empieza el conteo del término para establecer si la demanda se presentó dentro de la oportunidad establecida en el ordinal 2. Literal d) del artículo 164 del CPACA. La demanda debía presentarse, a más tardar, el 31 de marzo de 2014, y de acuerdo a lo observado en el expediente, fue radicada el día 19 de igual mes y año; es decir, que se presentó dentro del tiempo establecido en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01062-01(3414-16)

Actor: TITO ARMANDO ARIZA BAREÑO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA POR CADUCIDAD.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 19 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Tito Armando Ariza Bareño contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, por

considerar que había operado el fenómeno de caducidad del medio de control.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones El señor Tito Armando Ariza Bareño, en ejercicio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Oficio DSAYF con radicado número 20137350006771 del 10 de abril de 2013, proferido por el director administrativo y financiero de Cundinamarca y Amazonas de la Fiscalía1, que negó el pago de salarios y prestaciones sociales; y ii) Resolución número 2-2976 del 27 de agosto de 2013, proferida por la Fiscalía General de la Nación, el cual desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior y lo confirmó en todas sus partes2.

Como consecuencia de lo anterior y título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: pagar indexados los salarios y prestaciones dejadas de percibir, desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produjo su reintegro. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de auto del 19 de mayo de 2016, rechazó la demanda interpuesta por el 1 Folio 26 al 27 cuaderno principal 2 Folios 8 al 11 cuaderno principal señor Tito Armando Ariza Bareño, por considerar que había operado la caducidad del medio de control. Señaló que lo reclamado por el demandante no versa sobre una prestación periódica, sino derechos de orden salarial y prestacional, por lo tanto tiene aplicabilidad lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Precisó que la resolución que confirmó el oficio DSAYF con radicado número 2013735000771 de 10 de abril de 2013, fue notificado el 2 de septiembre de 20133, como consecuencia, el plazo para demandar inició al día siguiente y feneció el 3 de enero de 2014, mientras que la solicitud de conciliación se presentó hasta el 19 de diciembre de 20144, es decir, cuando ya había caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento. 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación con el argumento de que la parte final del artículo 164, numeral 2, literal d) del CPACA, establece «salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales» y la demanda está dirigida a lograr la nulidad de actos administrativos que negaron prestaciones periódicas. En consecuencia, tienen aplicabilidad las excepciones señaladas en el artículo antes mencionado y las reglas establecidas en el numeral 1º., literal c, del mismo artículo; es decir que si la demanda se dirige contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se pueden controvertir en cualquier tiempo.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico 3 Folio 11 vuelto cuaderno principal 4 Folio 13 cuaderno principal Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Tito Armando Ariza Bareño. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la caducidad del medio de control; ii) del conteo de la caducidad cuando se demandan actos administrativos que reconocen prestaciones sociales definitivas; y, iii) solución al caso concreto. 2.2. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues de lo contrario se configura la caducidad de la acción. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial5. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido6: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter

irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. (…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de 5 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 6 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia7. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual es pertinente resaltar el

contenido del numeral 2, literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, que es el siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…). Conforme con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. 7 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia».

Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación administrativa el término debe contarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente8. De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo9. A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»10. 2.3. Del conteo de la caducidad cuando se demandan actos

administrativos que reconocen prestaciones sociales definitivas 8 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». 9 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […] 10 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31-000-2009-00858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa

Es necesario indicar que cuando se pretenda el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales, no es procedente la aplicación de la regla de caducidad de los 4 meses, para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación, no aplica el criterio de «periodicidad», por lo que se someterá a los términos de caducidad establecidos por los medios de control11. Con el propósito de brindar claridad sobre el tema, en la sentencia del 1.° de octubre de 201412, se estableció lo siguiente: Ahora bien, en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, que es la tesis planteada por el recurrente y, haciendo una interpretación extensiva de la línea jurisprudencial citada en precedencia, habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo; dicho en otras palabras, la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció el mismo día en que ocurrió su desvinculación como empleada de la entidad demandada, por lo que, ante la afectación de sus derechos, ha debido impetrar la acción correspondiente dentro del término de caducidad […] El anterior criterio se aplica igualmente cuando se pretenda la reclamación por

concepto de salarios y demás prestaciones sociales. En efecto, la posición asumida por esta Corporación ha sido clara en indicar que, mientras el vínculo laboral subsista, la prestación social enunciada tiene el carácter de periódica, aun cuando de ella se efectúen pagos parciales, toda vez que no se ha materializado la liquidación definitiva que se produce una vez finaliza la relación laboral13. Bajo tales parámetros, es posible que el servidor público solicite el reconocimiento y pago parcial o total de las cesantías y en caso tal de no estar de acuerdo con lo resuelto por la entidad, es procedente acudir ante la Jurisdicción de lo 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., Ocho (8) De Septiembre De Dos Mil Diecisiete (2017).

Radicación Número: 76001-23-33-000-2016-01293-01(4218-16) 12 C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente número: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14). 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01. N.° Interno: 3751-2014.

Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2017. Contencioso Administrativo en cualquier momento, sin que el ejercicio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad. Por el contrario, si el vínculo no subsiste, opera el término

contenido en el ordinal 2.°, literal d) del artículo 164 del CPACA. 2.4. Análisis de la Sala De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer:  A través de la Resolución 01888 del 20 de agosto de 2010, el demandante fue retirado del cargo en provisionalidad, como fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalía de Cundinamarca. La resolución no está anexada al expediente, pero fue mencionada por el actor en el hecho 1º. de la demanda.  El 15 de febrero de 2013, el actor solicitó a la Fiscalía General de la Nación, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir con ocasión a su retiro de la entidad14.  Mediante Oficio DSAYF con radicado número 20137350006771 del 10 de abril de 2013, proferido por la Fiscalía General de la Nación, le negó al actor el pago de salarios y prestaciones legales dejadas de percibir, desde su desvinculación hasta cuando se hizo efectivo su reintegro15.  Por medio de la Resolución número 2-2976 del 27 de agosto de 2013, se desató y confirmó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior16.  El 14 de marzo de 2014, el procurador 127 judicial II para asuntos administrativos, expidió constancia de conciliación fallida, indicando que la diligencia tuvo lugar en esa fecha17. 14 Folios 2 y 3 cuaderno principal 15 Folios 26 al 27 cuaderno principal 16 Folios 8 al 11 cuaderno principal

17 Folio 13 cuaderno principal  El 19 de marzo de 2014, el actor radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho18.  Con el Oficio número 19 del 14 de marzo de 2018, proferido por el procurador 127 judicial II para asuntos administrativos, certificó que la solicitud de conciliación se presentó el 19 de diciembre de 2013 y la respectiva audiencia se realizó el 14 de marzo de 201419. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: El demandante prestó sus servicios como fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalía de Cundinamarca, hasta el 20 de agosto de 2010, de acuerdo a la confesión realizada en el hecho 1º. de la demanda. Mediante acción de tutela del 6 de diciembre de 2010, se ordenó su reintegro, el cual se materializó con la Resolución número 000004 del 5 de enero de 2011, expedida por la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a la confesión realizada en el hecho 3º. de la demanda. Lo expuesto permite dilucidar que el actor está persiguiendo el pago de las prestaciones causadas desde el 20 de agosto de 2010 hasta el 5 de enero de 2011; de ahí que su solitud, no apunta a la reclamación de una prestación periódica, comoquiera que se extinguió el vínculo laboral que tenía con la Fiscalía

General de la Nación, cuando aconteció su retiro el 20 de agosto de 2010; por lo tanto, su pretensión está enfocada al pago de valores insolutos o indemnización de lo no recibido durante el tiempo en que estuvo desvinculado con la administración; de manera que tiene aplicabilidad el término de caducidad para demandar los actos administrativos que le negaron el pago de sus prestaciones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el ordinal 2.°, literal d) del artículo 164 del CPACA. Es importante precisar que los salarios y prestaciones sociales que el actor pretende, es decir, los causados entre el 20 de agosto de 2010 y el 5 de enero de 18 Folio 20 cuaderno principal 19 Folio 63 cuaderno principal 2011, no se buscan como consecuencia de una pretensión de reintegro, como resultado de una presunta anulación del acto de retiro del servicio, sino que surgen a causa del reintegro que se ordenó en cumplimiento de una acción de tutela expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se materializó con la Resolución número 000004 de 5 de enero de 2011, expedida por la Fiscalía General de la Nación20, es decir que el actor no busca la anulación del acto que lo desvinculó del servicio. Consecuente con lo anterior, es forzoso concluir que el señor Ariza Bareño no funda su pretensión en el reintegro, pues, se repite, este se produjo mediante la Resolución número 000004 de 5 de enero de 2011, en cumplimiento de la orden de tutela antes mencionada, razón por la cual la Sala considera que era válido que

formulara una petición con el propósito de obtener los salarios y prestaciones que hoy pretende y para ello era viable y necesario que provocara un pronunciamiento de la administración, como en efecto lo hizo a través de la petición que dio origen a los actos acusados, los cuales resultan ser los que definieron su situación particular y concreta en torno a su reclamación de salarios y demás haberes, razón por la cual a partir de estos empieza el conteo del término para establecer si la demanda se presentó dentro de la oportunidad establecida en el ordinal 2. Literal d) del artículo 164 del CPACA. La Sala considera importante precisar que pese a que el Tribunal tomó como fecha de solicitud de conciliación «19 de diciembre de 2014» que es la que se señaló en el certificado expedido por la Procuraduría 127 Judicial II para Asuntos Administrativos, esa fecha fue clarificada por la aludida Procuraduría mediante el documento que obra a folio 63, en el sentido de precisar que la fecha en que se radicó tal solicitud fue el «19 diciembre de 2013»; con fundamento en lo anterior se analizará si la demanda está afectada por el fenómeno de la caducidad. Así pues, el actor radicó la solicitud de conciliación el 19 de diciembre de 201321, cuando habían trascurrido 3 meses y 16 días de la notificación de la resolución que confirmó el oficio que negó pago de las prestaciones reclamadas, restando 17 días para que se produjera la caducidad del medio de control. La audiencia se celebró el 14 de marzo de 2014, y la respectiva constancia se expidió en esa fecha, por lo que al día siguiente se reanudó el término para incoar

20 Folio 15, de acuerdo a lo manifestado por el demandante en el hecho 3 de la demanda. 21 Folio 63 cuaderno principal. el medio de control; por lo tanto, la demanda debía presentarse, a más tardar, el 31 de marzo de 2014, y de acuerdo a lo observado en el expediente, fue radicada el día 19 de igual mes y año22; es decir, que se presentó dentro del tiempo establecido en la ley. Como consecuencia de lo anterior la Sala revocará el auto del 19 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, de acuerdo a lo analizado anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

1. Revocar el auto del 19 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D mediante el cual rechazó de la demanda interpuesta por el señor Tito Armando Ariza Bareño contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que provea sobre la admisión de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 22 Folio 20 cuaderno principal.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.