CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01106-01(1064-17)

RECONOCIMIENTO PRESTACIONES SOCIALES - Reintegro / CONCURSO DE MÉRITOS FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Sentencia de unificación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Debido a alguna condición especial ordenó la vinculación en provisionalidad de algunas personas decisión que en ningún momento contempló la posibilidad de reconocer salarios y prestaciones sociales dejados de percibir / RECONOCIMIENTO PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR - No le asiste derecho La Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-446 de 2011, acogió la posición del Consejo de Estado y, en ese orden, concluyó que «la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en 2007, porque: i) la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar; ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar y iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados». La sentencia SU446 de 2011, dejó claramente establecido que los servidores retirados del servicio, como la demandante, «no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo», sino que solo por su condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible. Decisión que en ningún momento contempló que esas designaciones fueran sin solución de continuidad, ni abrió la posibilidad de reconocer salarios y prestaciones sociales

dejados de percibir. La actora no puede buscar ahora, amparada en una decisión negativa de la administración, cuestionarla con una pretensión de carácter económico que no tiene origen en la mencionada sentencia de unificación, ni en la resolución que dispuso su vinculación al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01106-01(1064-17)

Actor: CLAUDIA MARÍA MONCADA BARCO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RETROACTIVO SALARIAL Y PRESTACIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo de 9 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda1.

2. La señora Claudia María Moncada Barco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la Fiscalía General de la Nación. 2.1.1 Pretensiones.

3. La actora en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo:  Oficio No. 20131500027871 de 30 de mayo de 2013, expedido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual le negó el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, durante el período comprendido entre el 31 de marzo de 2010 y el 1º de octubre de 2012.

4. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, en el interregno en que estuvo desvinculada la entidad, debidamente indexado. 2.1.2 Hechos. 1 Folios 24 a 30.

5. La demandante relató que (i) se vinculó, en provisionalidad, a la Fiscalía General de la Nación el 4 de febrero de 2003, en el cargo de Profesional Universitario II y, luego, en el de Fiscal Local 309 S.A.U. Centro de Bogotá, (ii) fue retirada del servicio, el 31 de marzo de 2010, para proveer su empleo a una

persona de carrera administrativa, (iii) fue nombrada nuevamente producto de una medida de acción afirmativa adoptada por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-446 de 2011 y (iv) solicitó de la entidad demandada el pago de los salarios y prestaciones que dejó de devengar en el interregno comprendido entre el 31 de

marzo de 2010 y el 1º de octubre de 2012, petición que fue negada a través del oficio acusado. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

6. La accionante citó como normas violadas por el oficio enjuiciado los artículos 10, 20, 53, 121, 125, 130, 229 y 250 de la Constitución Política, 14 del Código Sustantivo del Trabajo y 2º de la Ley 4ª de 1992.

7. Argumentó que la entidad demandada debe reconocer los salarios y prestaciones reclamados porque «el sistema jurídico colombiano prohíbe la desmejora de sus condiciones laborales […]. Ni siquiera en épocas de anormalidad constitucional (estados de excepción), el Gobierno Nacional puede desmejorar los derechos de los servidores públicos, conforme lo indica el artículo 215 de la Carta Política: “El gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”».

8. Que «el hecho de que algunos servidores públicos en la actualidad sigan devengando salarios, no puede traducirse en que aquellos que resultaron favorecidos con la sentencia SU-446 de 2010 tengan un tratamiento diferente, puesto que jurisprudencialmente para que exista un tratamiento legal diferenciado se requiere una FUNDAMENTACIÓN OBJETIVA Y RAZONABLE que permita la desigualdad». 2.2 Trámite procesal2. 2 Folios 33 y 34.

9. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 20 de mayo de 2014 y ordenó la notificación al Fiscal General de la Nación, al

agente del Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3 Contestación de la demanda3.

10. La Fiscalía General de la Nación adujo que «ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal».

11. Aclaró que como la actora no hizo parte de la lista de elegibles, conformada a través del Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, dio por terminado su

nombramiento provisional, para proveer su empleo con una persona de carrera administrativa.

12. Que la entidad dio estricto cumplimiento a lo ordenado en el fallo SU-446 de 2011, pues vinculó a la demandante en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos en Cundinamarca, en razón de su condición de madre cabeza de familia.

13. Precisó que la sentencia SU-446 de 2011 ordenó una nueva vinculación y no un reintegro y, en ese orden, no hay lugar a disponer el pago de salarios y prestaciones perseguidos.

2.3.1 Audiencia Inicial4.

14. En esta diligencia, celebrada el 1º de julio de 2015, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) puntualizó que no hay medidas cautelares y/o excepciones previas pendientes de ser resueltas; (iii) fijó el litigio5;

(iv) incorporó formalmente al expediente las pruebas aportadas por las partes y

3 Folios 42 a 58. 4 Folios 102 a 104. 5 «La presente controversia se contrae a determinar si la demandante tiene derecho o no a que se le reconozcan y paguen de manera retroactiva los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período transcurrido desde cuando fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación hasta cuando fue reintegrada, es decir, entre el 31 de marzo de 2010 hasta el 1º de octubre de 2012». ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que allegue la hoja de vida de la accionante y un certificado de sus salarios y prestaciones y (v) tuvo por fallida la etapa de conciliación.

15. Por proveído de 1º de septiembre de 20156, corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 2.4 Sentencia de primera instancia7.

16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, porque «lo protegido con la medida de acción afirmativa adoptada por la Corte Constitucional, fue superado con la actuación de la administración al darle cumplimiento a la sentencia SU 446 de 2006, ya que, atendiendo a su condición de madre cabeza de familia, la actora fue nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos en Cundinamarca, con lo cual, además, se contuvo el daño causado a sus derechos fundamentales, sin que ello derive restablecimiento monetario alguno a su favor».

17. Puntualizó que «la providencia judicial de la cual se vio beneficiada la actora no tiene los efectos reparadores que ahora pretende, en primer lugar, porque la Corte Constitucional fue clara en indicar que la actuación de la Fiscalía General de la Nación no había sido ilegal, argumento con base en el cual no amparó los derechos de las personas de especial protección constitucional que incoaron la acción y, en segundo lugar, porque la orden de tutela fue una medida afirmativa que ya logró su finalidad y respecto de la cual no se predican consecuencias indemnizatorias».

18. Finalmente, estimó que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, porque su actuación no fue arbitraria, de mala fe o temeraria. 2.5 Recurso de apelación8. 6 Folio 144. 7 Folios 180 a 187. 8 Folios 193 a 196.

19. La demandante inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, en la medida en que negar el pago de los salarios y prestaciones pretendido, resulta contrario a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011.

20. Adujo la «continuidad en el servicio supone de manera necesaria el pago de lo dejado de percibir desde el momento de la desvinculación [ocurrida] el día 31 de marzo de 2010 hasta el día 01 de octubre de 2012, fecha en que fue reintegrada a la Fiscalía General de la Nación, es decir, se le han desmejorado las condiciones laborales y salariales a que tiene derecho, realidad que prohíbe el sistema jurídico

colombiano».

21. Que la entidad demandada, «pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, con una medida de acción afirmativa a: (i) las madres y padres de cabeza de familia; (ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quieres, para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008-, les faltare tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión, y (iii) las personas en situación de discapacidad».

22. Destacó que su desvinculación «fue propiciada por una desprotección antijurídica e irregular de parte de la demandada, que de ninguna manera se ajusta a derecho puesto que la protección de las madres cabeza de familia corresponde a una figura que tiene respaldo desde la Constitución de 1991. Dicho, en otros términos, el error de la Fiscalía y sus consecuencias desfavorables desde el punto de vista laboral no los tiene porque asumir el trabajador».

23. Que, en este caso, no se puede soslayar que su nueva vinculación con la demandada no fue discrecional, sino por el cumplimiento de una orden judicial, lo que, sumado al principio de favorabilidad, da lugar al retroactivo pretendido. 2.6 Trámite en segunda instancia.

24. El magistrado sustanciador, mediante autos de 16 de agosto de 20179 y 28 de febrero de 201810, admitió el recurso de apelación interpuesto y corrió traslado a 9 Folio 203. 10 Folio 209. las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos

alegatos de conclusión y concepto.

25. En dicha oportunidad se pronunciaron la entidad demandada y el agente del Ministerio Público, así:  La Fiscalía General de la Nación11 señaló que «la sentencia SU-446 de 2011 fue muy clara al indicar que se debía VINCULAR a las personas que cumplieran una o más condiciones de las allí establecidas, pero en ningún momento [determinó] la no solución de continuidad en la relación laboral

[…]». Que la aludida sentencia «hizo referencia a una nueva vinculación más no a un reintegro para los funcionarios que cumplieran algunos de los requisitos de ser madre o padre cabeza de familia, discapacitados y los llamados prepensionados, en el evento de existir vacantes. Por lo tanto, no es preciso hablar de reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de recibir que son una consecuencia que se predica de los reintegros laborales».  El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación12 conceptuó que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011 surge con absoluta claridad que no se ordena el reintegro, ni la solución de continuidad. Indicó que, en este caso, no se puede desconocer que el acto que dispuso el retiro de la demandante y sobre el cual se predica el restablecimiento reclamado (i) no fue producto del capricho o arbitrariedad de la entidad demandada, sino del deber de designar a personas con mejor derecho derivado del resultado de la convocatoria del año 2007 y (ii) no fue demandado en oportunidad, por parte de la interesada.

Que lo que hizo la Fiscalía General de la Nación fue acatar la decisión contenida en la aludida sentencia SU-446 de 2011, «en punto a una nueva vinculación de la actora ante su condición especial de madre cabeza de familia, decisión que tal y como lo valorara el Tribunal a quo, que al no 11 Folios 233 y 234. 12 Folios 235 a 243. definirse ésta como un reintegro, sin duda no puede [dar lugar al] pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir». Las anteriores intervenciones y el silencio de la demandante quedó relacionado en el informe secretarial de 15 de junio de 201813.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

26. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA14. 3.2 Problema jurídico.

27. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si ¿La sentencia SU446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, contiene una orden de reintegro de la señora Claudia María Moncada Barco al cargo de fiscal delegada, del que fue desvinculada en virtud del concurso de méritos llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007? 28. ¿La antes nombrada tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación en el cargo y hasta su nueva designación en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional?

29. Para resolver los anteriores interrogantes, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación, (ii) la

sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional y (iii) el análisis del caso en concreto. 3.2.1 El concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación 13 Folio 244. 14 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

30. En desarrollo de mandatos constitucionales y legales y, teniendo en cuenta la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 2005, la

Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, dispuso iniciar un proceso de implementación de su sistema de carrera.

31. Ahora bien, para la época en que se elaboraron y publicaron las aludidas convocatorias, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se encontraba inmersa en un proceso de reducción gradual, circunstancia que obligó

a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera a ofertar únicamente las plazas que estimaba permanecerían en dicha planta de personal al finalizar el proceso de ajuste.

32. No obstante lo anterior, la Fiscalía General de la Nación sufrió una serie de modificaciones normativas que ampliaron su planta global15, pues pasó «de 18.200 funcionarios y empleados para el año 2015 a una de 20.822 para el año 2009»16.

33. Esta situación ocasionó que el número de cargos ofertados por la Comisión

Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, no correspondiera al número real de empleos existentes en la planta de personal de la mencionada entidad. Y también provocó diversas interpretaciones respecto de la utilización del registro de elegibles conformado por las distintas convocatorias del año 2007.

34. En efecto, se discutió si el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 debe ser utilizado (i) para proveer la totalidad de los cargos existentes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación o (ii) únicamente, para designar los cargos ofertados.

35. Sobre el particular, esta Corporación17 estimó que el registro de elegibles 15 La ley 795 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, relativos a la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley y las nuevas necesidades de personal calificado en investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario; homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales: extinción de dominio; la Ley de Justicia y Paz; la ejecución del plan nacional para búsqueda, hallazgo e identificación de desaparecidos; el fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos, y en el Código de Infancia y Adolescencia. 16 SU-446 de 2011. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de

tutela de 27 de enero de 2011, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación 23001-23-31-0002010-00569-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela de 5 de agosto de 2010, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, radicación 18001producto de las aludidas convocatorias, únicamente puede ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. Precisó que una interpretación distinta no sólo desconocería que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, sino que vulneraría los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la función pública de quienes no pudieron participar en un eventual proceso de selección para proveer los cargos que se crearon con posterioridad a la publicación de las convocatorias.

36. Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-446 de 2011, acogió la posición del Consejo de Estado y, en ese orden, concluyó que «la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en 2007, porque: i) la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar; ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar y iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser

utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados».

37. En criterio de esa Corte, la entidad demandada debía (i) atender estrictamente los términos de las convocatorias y (ii) en cumplimiento del artículo 125 Superior, «llamar a un nuevo concurso para llenar todas aquellas plazas que por decisión del legislador extraordinario no fueron suprimidas como aquellas que posteriormente se crearon».

38. Finalmente, precisó que «las personas que ingresaron al registro de elegibles por virtud de los Acuerdos 007 de 2008, 02 de 30 de diciembre de 2009 y 01 del 19 de enero de 2010, tenían el derecho a ser nombradas en período de prueba si se encontraban en el rango de las plazas convocadas, hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que perdió fuerza ejecutoria dicho acto administrativo». 3.2.2 La sentencia SU 446 de 2011, expedida por la Corte Constitucional

39. Respecto de los servidores que fueron desvinculados y reemplazados por personas que superaron el concurso o fueron cobijadas por una decisión judicial, y consideraban que tienen derecho a permanecer en sus cargos, provisionalmente, 23-31-000-2010-00239-01. la Corte Constitucional les confirió, como una medida de acción afirmativa, un trato preferencial a quienes acreditaran: (i) ser madres o padres cabeza de familia,

(ii) estar próximos a jubilarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión y (iii) una

situación de discapacidad, por ser todos ellos sujetos de especial protección.

40. El alto tribunal constitucional consideró que la Fiscalía General de la Nación debió implementar mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones señaladas fueran las últimas en ser desvinculadas, para no lesionar los derechos de ese grupo poblacional en los términos del artículo 13 de la

Constitución Política.

41. Por lo expuesto, ordenó a la entidad demandada que dichas personas -de ser posible-, fueran nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía, de los que venían ocupando. Al respecto, sostuvo: […] En el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela, porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores solo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010 […].

42. Con fundamento en lo anterior, en el ordinal tercero de la parte resolutiva, la sentencia SU-446 de 2011 ordenó: TERCERO. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007,

siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 - fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 - les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.

43. La Subsección, en sentencia de 24 de agosto de 201718, fijó algunos parámetros de interpretación de la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, así: En lo relativo al tema objeto de discusión en el presente caso, se deriva lo siguiente frente a la sentencia SU 446 de 2011:  No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007.  Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección, pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos.  No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación

laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad.  Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de agosto de 2017, radicado: 6800123-33-000-2013-00736-01(3500-14), M.P. William Hernández Gómez. En consecuencia, las decisiones adoptadas en la SU-446 de 2011 respecto a las eventuales vinculaciones de las personas con especial protección, fueron hacia el futuro, porque no retrotrajo los efectos de su desvinculación.

En conclusión: La sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional no ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a las personas desvinculadas con ocasión del concurso realizado en el 2007. Por el contrario, ordenó una nueva vinculación de aquellas personas que demostraran su condición de especial de protección al momento de su desvinculación, orden sometida a la disponibilidad de plazas o cargos. 3.2.2 Caso concreto 3.2.2.1 Hechos probados

44. En el caso de la señora Claudia María Moncada Barco se encuentra

acreditado lo siguiente: (i) Según la constancia de 25 de agosto de 201519 de la Subdirectora de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación y el extracto de hoja de

vida20, la demandante se desempeñó, en provisionalidad, en los cargos de Profesional Universitario II y Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos desde el 4 de febrero de 2003 hasta el 31 de marzo de 2010. (ii) Por Resolución 1375 de 21 de agosto de 2012, el Fiscal General de la Nación efectuó unos nombramientos, en provisionalidad, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3º de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011, entre ellos, el de la actora en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Cundinamarca21. (iii) Vía Oficio No. 20157350013171 de 3 de agosto de 2015, la Jefe de Sección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación dio a conocer que la accionante laboró en la entidad hasta el 1º de noviembre de 201222. 19 Folio 102. 20 Folios 168 a 171. 21 Folios 10 a 23. 22 Folio 112. (iv) Mediante escrito de 21 de mayo de 2013, la demandante solicitó de la Fiscalía General de la Nación el pago retroactivo de salarios y prestaciones dejados de devengar desde el 31 de marzo de 2010 hasta el 1º de octubre de 2012, porque fue reintegrada a la entidad con ocasión de la sentencia SU446 de 2011 de la Corte Constitucional23. (v) A través del Oficio No. 20131500027971 de 30 de mayo 201324, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación negó la anterior petición

porque la designación de la actora (a) fue producto de una medida de acción afirmativa, (b) dependió de que la condición especial de protección se mantuviera y existieran cargos vacantes de la misma jerarquía, (c) entrañó una nueva vinculación y (d) carece de los efectos propios de la acción de reintegro y, en ese orden, de continuidad en la prestación del servicio: Que el referido [fallo] de unificación consagró en el artículo 3º de su parte resolutiva una obligación de naturaleza impersonal alusiva a que las personas que hubiesen sido retiradas del servicio, en desarrollo del concurso público de méritos del año 2017 que acreditasen una o más de las condiciones de protección especial que estipuló la Ley 790 de 2002 (ser madre cabeza de familia, discapacitado o pre-pensionado) podrían en la eventualidad de mantener esta condición, siempre y cuando existiesen vacantes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, volver a ser vinculados. La mencionada obligación en ningún momento se le puede atribuir los efectos jurídicos propios de la acción de reintegro, es decir, que frente a esta nueva vinculación no pueden profesarse criterios como la no solución de continuidad, ni el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de perseguir desde el momento de su desvinculación, ocurrida como consecuencia de la implementación de la carrera administrativa. […] Por lo anterior, con la actuación de la entidad no se conjura la violación de las normas referidas en su comunicación, toda vez que estas actuaciones se encuentran en firme y su presunción legal fue confirmada con la expedición de la sentencia SU-446 en el año 2011, lo que no permite que se le dé

viabilidad a pretensiones indemnizatorias como las solicitadas, por cuanto este aspecto es ajeno al contenido del mandato de unificación. 23 Folios 2 a 5. 24 Folios 6 y 7. 3.2.2.2 Análisis de la Sala

45. Del anterior recuento se colige que la designación concretada, a través de la Resolución No. 1375 de 21 de agosto de 2012, se efectuó, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3º de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011, como una vinculación y no como un reintegro, lo que comporta una nueva relación laboral.

46. De allí que la entidad demandada, a través del Oficio acusado 20131500027971 de 2013, negó el retroactivo pretendido por la accionante, porque su designación (i) fue producto de una medida de acción afirmativa, (ii) dependió de que la condición especial de protección se mantuviera y existieran cargos vacantes de la misma jerarquía, (iii) entrañó una nueva vinculación y (iv) carece de los efectos propios de la acción de reintegro y, en ese orden, de contin