CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01251-02(4267-19)

RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA A EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Improcedencia El demandado no había consolidado el derecho al pago de la prima técnica prevista en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, como tampoco en los Decretos 1016 y 1624 del mismo año que consagraban la prima técnica automática por el hecho de ocupar el cargo de jefe de la sección de pagaduría, grado 09 del Senado de la República, puesto que el acto administrativo que reconoció aquella prerrogativa desconoció las normas en que debía fundarse al haber dado aplicación a una regulación derogada tácitamente, en adición a que a pesar de que aquel ha desempeñado dicho empleo por varios años, su nombramiento es en provisionalidad, lo cual no se contempla como condición susceptible para ser titular de la mentada prestación por los factores de evaluación del desempeño, al igual que de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en tanto uno de los requisitos para ello es que el funcionario se encuentre vinculado en propiedad para materializar la esencia de tal emolumento, tendiente a conservar al personal especializado de la entidad. En todo caso, el paso del tiempo en el ejercicio de la referida plaza por parte del demandado en cumplimiento de las funciones que le son propias, no es una circunstancia que deba primar sobre la acreditación de las exigencias para acceder a tal derecho prestacional, pues no se configura una vulneración al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas ni de la igualdad, en tanto la diferencia de tratamiento entre un servidor público en propiedad y en provisionalidad, halla un sustento constitucional superior como lo es el mérito en clave de garantía de la estructura funcional del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 854 DE 2012 – ARTÍCULO 6

CONDENA EN COSTAS EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Improcedencia La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01251-02(4267-19)

Actor: NACIÓN, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, SENADO DE LA

REPÚBLICA

Demandado: GUSTAVO ALFREDO FORERO RIVEROS

Temas: Prima técnica para empleados del Congreso de la República. Funcionario nombrado en provisionalidad.

No vulneración del artículo 53 Constitucional por declaratoria de nulidad del acto de reconocimiento del derecho prestacional a pesar de la permanencia en el cargo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-088-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La Nación, Congreso de la República, Senado de la República en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 43 a 44)

1. Que se declare la nulidad del acto presunto a través del cual se reconoció a favor del demandado, el pago de una prima técnica automática en su condición de jefe de la Sección de Pagaduría del Senado de la República, calculada en un porcentaje de hasta el 50% del salario devengado.

2. Como consecuencia de lo anterior, se declare que el señor Forero Riveros no tenía derecho al pago de la prima técnica por haber sido nombrado y continuar vinculado como empleado en provisionalidad, dado que no cumplía con los requisitos previstos para el reconocimiento de tal prestación, contemplados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

3. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene cesar el pago de la

prima técnica reconocida al demandado y que este reintegre los valores recibidos por dicho concepto con la correspondiente actualización. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. Supuestos fácticos relevantes (Folios 44 a 46)

1. El señor Gustavo Alfredo Forero Riveros fue vinculado inicialmente al Senado de la República mediante las Resolución 1855 del 22 de julio de 2002 en la

Unidad de Trabajo Legislativo del senador Juan Manuel Corzo Román. Posteriormente, a través de la Resolución 700 del 17 de agosto de 2011, aquel fue nombrado en provisionalidad en la planta de personal de la referida corporación bajo el empleo denominado jefe de la Sección de Pagaduría, grado 09. Dicha vinculación fue prorrogada en la misma condición hasta que se expidieran las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos de conformidad con la autorización contenida en la Comunicación 02012EE5829 del 9 de febrero de 2012, suscrita por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. El cargo de jefe de sección de pagaduría, grado 09 del Senado de la República

está previsto como una plaza de carrera administrativa. No obstante, el demandado ha ocupado dicha vacante en provisionalidad, dado que este no ha adquirido derechos de carrera al no haber participado en concurso alguno para tal efecto.

3. El Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 prevé que la prima técnica solo puede asignarse por cualquiera de los criterios existentes a quienes se encuentren nombrados con carácter permanente. Sin embargo, a pesar de

dicho requerimiento, la entidad demandante le ha pagado por concepto de aquella prestación al señor Forero Riveros los siguientes valores: «AÑO 2012:

Valor Técnica: $21.489.600.00

Otros conceptos que afectan la prima técnica: $2’410.741.00 Aportes patronales y parafiscales: $6.451.608.00 Valor de cesantías por prima técnica: $1’991.695.00 AÑO 2013:

Valor Técnica: $22.228.848.00

Otros conceptos que afectan la prima técnica: $3554.266.00 Aportes patronales y parafiscales: $6.868.190.00 Valor de cesantías por prima técnica: $2.148.593.00 AÑO 2014:

Valor Técnica: $1.852.404.00

Otros conceptos que afectan la prima técnica: $0.00 Aportes patronales y parafiscales: $556.129.00 Valor de cesantías por prima técnica: $154.367.00» DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 29 de noviembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El Magistrado indicó que teniendo en cuenta que en la audiencia inicial de 18 de mayo de 2016, el Despacho decretó pruebas de oficio, necesarias para resolver sobre la posible configuración de la excepción de inepta demanda, las cuales fueron practicadas el 08 de junio de 2016 y las documentales fueron aportadas a folios 110 a 116 y 156 a 160 del expediente, procedería a pronunciarse respecto de la citada excepción. Señaló que en el presente caso no puede hablarse de acto ficto o presunto, pues su existencia depende de la configuración del silencio administrativo negativo, cuya naturaleza no es otra que la de permitir al administrado, ante la omisión o negligencia de las autoridades en responder las solicitudes que se les presentan, acudir a la jurisdicción en busca del restablecimiento del derecho que considera le está siendo conculcado, circunstancia que, no es congruente con la situación que nos ocupa, en la cual la entidad

demanda sus propias decisiones. Sin embargo, indicó que en virtud de las pruebas decretadas de oficio, se aportó copia del Oficio DRH-1371-05-12 de 31 de mayo de 2012, visible a folio 159 del expediente, expedido por el Jefe División de Recursos Humanos del Senado de la República, en el cual envió el listado de funcionarios beneficiarios de la prestación que aquí se cuestiona, para que el Administrador del Sistema de Nómina Hominis, les asignara la referida prima técnica, fundamentándose en el concepto expedido por la Asesora División Recursos Humanos del Senado de la República según el cual para otorgar la prima técnica no se requiere de ningún procedimiento especial, ya que su reconocimiento es automático. Entonces, como dentro del listado, que hace parte integral del Oficio DRH-1371-05-12 del 31 de mayo de 2012, se encuentra relacionado el señor Gustavo Alfredo Forero Riveros, el Despacho entendió que este es el acto administrativo que creó la situación jurídica favorable al servidor, y el cual será objeto de control de legalidad por parte de esta jurisdicción, dentro del presente proceso. Teniendo en cuenta lo visto, se aclaró que si bien en el sub examine la actuación desarrollada no se enmarca dentro de los presupuestos para configuración (sic) del acto ficto, pero no se presentan los requisitos de la ineptitud sustantiva de la demanda en razón a la existencia de un acto administrativo expreso y escrito que puede ser controvertido en sede judicial, y que será respecto del cual se pronunciará la Sala al momento de decidir sobre el fondo del asunto. (sic). Por último, el Despacho no observa hechos constitutivos de alguna excepción previa que

deba ser decretada de oficio. […]». (Folios 191 a 192 y CD a folio 190 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar, si el Oficio DRH-1371-05-12 de 31 de mayo de 2012 se encuentra viciado de nulidad, en tanto incluyó a Gustavo Forero Riveros como beneficiario del reconocimiento de prima técnica, como servidor del Senado de la República. Y en caso afirmativo, si se debe ordenar suspender el pago del reajuste de la prima técnica a su favor, así como a la devolución de los valores pagados por dicho reconocimiento prestacional. […]». (Folio 192 y CD que reposa a folio 190 del expediente). Medida cautelar de suspensión provisional Se destaca en este punto que la entidad demandante formuló solicitud de medida cautelar de suspensión provisional (folios 1 a 3, C1 del proceso con número interno 2486-20153), ello en contra inicialmente del acto administrativo presunto cuestionado con el libelo. No obstante, debido a que el a quo al momento de resolver lo propio, consideró que no existía la decisión en comento, sino que los efectos en litigio debían producirse a partir de una manifestación expresa de la autoridad libelista, estimó que el reconocimiento de la prima técnica a favor del demandado, derivaba de los actos administrativos de nombramiento y prórroga de aquel, esto es, de las Resoluciones 700 del 17 de agosto de 2011 y 1410 del 21

de febrero de 2012. Al realizar el examen de procedibilidad de la cautela en comento frente a los mentados actos administrativos, el tribunal de primera instancia profirió auto del 24 de abril de 2015 (folios 31 a 33, C1, ídem), por medio del cual decretó la suspensión provisional de los efectos de las referidas resoluciones, puntualmente en lo que respecta al reconocimiento y pago de la prima técnica en cuestión. Por su parte, el señor Forero Riveros interpuso recurso de apelación en contra de la decisión precitada (Folios 37 a 40, C1, ídem), para lo cual alegó que por haber ocupado el cargo de jefe de sección de pagaduría del Senado de la República en provisionalidad por más de 3 años, había consolidado el derecho al pago de todas las acreencias propias del empleo como si lo desempeñara en propiedad. Dicha alzada fue conocida en segunda instancia por esta Subsección bajo el proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-01251-01 (2486-2015). Al respecto, en su momento se profirió auto del 16 de abril de 2020, a través del cual se confirmó la providencia recurrida. Sobre el particular, se precisa que en dicha oportunidad se tuvo en cuenta como cuestión previa el hecho de que los actos administrativos suspendidos correspondían a las resoluciones de nombramiento y prórroga del demandado en el mentado cargo, circunstancia respecto de la cual no hubo oposición alguna de ninguna de las partes en el trámite de la apelación del aludido auto, razón por la cual el estudio del ad quem se circunscribió a dichos

actos, más aun en el entendido de que en el momento de la impugnación no se había llevado a cabo la audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2017 en la que se resolvió que el acto administrativo realmente reprochable era el Oficio DRH-1371-05-12 del 31 de mayo de 2012, según las pruebas que se practicaron en aquella etapa (folios 191 a 192, C1). Al margen de lo anterior, lo cierto es que la medida cautelar decretada en primera instancia y confirmada por la Subsección A, recaía sobre la decisión administrativa de reconocimiento y pago de la prima técnica a favor del demandado, por lo que no se presenta ninguna ineficacia ni contradicción sobre la providencia que en su momento se adoptó y la que se vaya a proferir en esta actuación respecto de la 3 Este proceso corresponde al expediente de la apelación del auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional y que corresponde al siguiente radicado: 25000-23-42-000-2014-01251-01 (24862015), del cual tuvo conocimiento y resolvió esta misma Subsección en auto del 16 de abril de 2020. sentencia censurada, a pesar de que el análisis se centre en diferentes actos administrativos, pues los efectos suspendidos y verificados en esta etapa son los mismos.

SENTENCIA APELADA

(Folios 221 a 228) El a quo profirió sentencia escrita el 6 de febrero de 2019, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que según el

ordenamiento jurídico, tienen derecho a percibir prima técnica por autorización expresa contenida en los decretos salariales anuales, los siguientes empleados públicos del Congreso de la República: el secretario general del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los subsecretarios generales, los directores administrativos, los secretarios y subsecretarios generales de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República, los coordinadores de unidad, subsecretarios auxiliares, jefes de división, jefes de oficina, jefes de sección, secretarios privados, subcoordinadores de unidad, subsecretarios de comisión, jefes de unidad y coordinadores de comisión. Al respecto, aclaró que dichos decretos prevén expresamente que los mencionados funcionarios tendrán derecho a la prestación en comento de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991, normas que hacen referencia a la prima técnica por los criterios de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada y, evaluación de desempeño, no a la prima técnica automática, cuya regulación estaba consagrada en los Decretos 1016 y 1624 de 1991, los cuales perdieron vigencia a partir de la publicación de la Ley 4.ª de 1992. Seguidamente, recalcó que la finalidad de la prima técnica es la de atraer y mantener al servicio del Estado al personal altamente especializado y calificado, mediante un incentivo económico que compense diferencias salariales con el sector privado, por lo que no es suficiente que el empleado desempeñe uno de los cargos enlistados en las referidas normas, toda vez que no se trata de una

prestación automática, sino que requiere cumplir los presupuestos de reconocimiento de formación avanzada y experiencia altamente calificada o de evaluación de desempeño, en adición a que para cada caso se exige que el cargo sea de carrera y que esté ejercido en propiedad. Frente al caso concreto, adujo que se encuentra demostrado que el Oficio DRH1371-05-12 del 31 de mayo de 2012 carece de motivación, pues la jefe de la División de Recursos Humanos del Senado de la República, de manera equivocada, basada en conceptos de la División de Recursos Humanos del Congreso de la República, asimiló la prima técnica conferida a algunos empleados de la corporación, a la prima automática prevista en los Decretos 1016 y 1624 de 1991, lo cual desconoce las exigencias propias del reconocimiento de aquella prestación pero en las modalidades del Decreto 1661 del mismo año. Con base en lo expuesto, precisó que el acto administrativo demandado adolece de falta de motivación y además se contrapone a la normativa que consagra los requisitos de obtención de la prima técnica, así como a la jurisprudencia desarrollada sobre el punto, habida cuenta de que se reconoció dicha prestación al demandado, quien ha ocupado un cargo de carrera administrativa con un nombramiento en provisionalidad, a pesar de que la exigencia para la consolidación de tal derecho es que el empleo sea ejercido en propiedad. Por último, en lo atinente a la pretensión de reembolso de las sumas de dinero recibidas por el señor Forero Riveros a título de prima técnica, aseguró que resulta improcedente al no haberse demostrado la mala fe por parte de este, en el

entendido de que se presume que las percibió bajo el precepto del artículo 164, numeral 1.°, literal c) del CPACA. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de declarar la nulidad del Oficio DRH-1371-05-12 del 31 de mayo de 2012 y denegar las demás pretensiones de la entidad libelista.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 234 a 238) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de denegar las pretensiones de la autoridad demandante. Para ello argumentó que la prima técnica fue creada para retener en la entidad a los funcionarios que demuestren tener ciertas calidades especiales como asegura es su caso, debido a que es un profesional especializado con amplia experiencia en el manejo de los recursos del Senado de la República. Adicionalmente indicó que por haber laborado durante 8 años consecutivos en la entidad libelista y a la vez devengar la prima técnica por ese lapso, le fue generado al señor Forero Riveros la creencia legítima de tener el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sostuvo que el hecho de que el Senado de la República pretenda desconocer la mentada prerrogativa al aducir que no era un empleado nombrado en propiedad, desconoce el artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 que contempla que en ningún caso se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Adicionalmente, precisó que a lo largo del referido tiempo, el demandado ha cumplido con las funciones propias del cargo de carrera administrativa como si lo

ocupara en propiedad, por lo que debe darse aplicación al principio de a trabajo igual, salario igual bajo la égida del artículo 53 Constitucional. Asimismo, planteó que el a quo no analizó que sobre el señor Forero Riveros pesa una responsabilidad muy importante como lo es realizar los pagos de la nómina del Senado de la República, los contratos y las decisiones judiciales en contra de la entidad. Igualmente indicó que las circunstancias particulares de su empleador por las cuales no ha implementado la carrera administrativa al interior de la corporación, no pueden ser transferidas al demandado para valerse de su propio error a fin de solicitar que se revoque el acto presunto de reconocimiento de la prima técnica con violación del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 y el canon 53 Superior. Finalmente, aseveró que al declararse la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de la prestación en litigio, se vulneraría el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, en tanto no puede existir una diferencia entre un trabajador nombrado en propiedad y uno en provisionalidad, en adición a que en este caso, la realidad ha superado a la formalidad del tipo de vinculación, toda vez que al haber pasado más de 9 años con el pago de la respectiva prima técnica, se ha configurado una verdadera relación legal y reglamentaria de la cual se desprende una contraprestación que debe ser regulada por la normativa más favorable, por lo que tiene que aplicarse a su situación jurídica en orden de que continúe con la prestación concedida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 13 de SAMAI): solicitó que se confirme el fallo

impugnado y se ordene al demandado la devolución de los pagos efectuados por concepto de prima técnica. En esta oportunidad reiteró los argumentos de su demanda y en esencia recordó que la entidad libelista no tiene la obligación legal de convalidar el pago de la aludida prestación reconocida al señor Forero Riveros en su calidad de jefe de la sección de pagaduría del Senado de la República, pues se demostró que aquel se encontraba nombrado en provisionalidad y no tenía la condición de permanencia exigida por la ley para tener derecho al referido beneficio económico. Por esta razón, al declararse la nulidad del acto administrativo demandado, necesariamente debe ordenarse el reembolso de los valores abonados con fundamento en dicha decisión, toda vez que aquella se soportaba en un acto sin sustento legal. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 262 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandada. Cuestión Previa En primer lugar, la Sala advierte que si bien las pretensiones anulatorias de la demanda bajo estudio se dirigían inicialmente en contra de un acto presunto, lo

cierto es que dicho enfoque cambió al momento de fijar el litigio en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2017 (Folio 192). Tal como lo estimó el a quo, no era viable predicar la existencia de un acto como el que había sido cuestionado, al aducir que era este el que reconoció la prima técnica a favor del demandado. Efectivamente, la figura del silencio administrativo negativo o positivo respecto de una petición determinada, es la única que permite considerar creada una manifestación volitiva presunta de la administración con efectos de decisión definitiva pasible de control judicial. Por ello, no es procedente que la propia autoridad alegue en la modalidad de lesividad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la ilegalidad de un acto inexistente. Por esta razón, el tribunal de primera instancia decretó pruebas de oficio tendientes a determinar cuál fue el verdadero acto administrativo que creó la situación jurídica para el señor Forero Riveros que ahora se controvierte. Al respecto, se observa que en la oportunidad para resolver excepciones previas, se evidenció que mediante el Oficio DRH-1371-05-12 del 31 de mayo de 2012 (folios 159 a 160), la entidad demandante indicó al área de nómina el listado de personas a las cuales debía pagárseles la prima técnica, dentro de las cuales se encontraba el actual demandado. Bajo este entendido, el a quo consideró que dicho pronunciamiento expreso implicaba en esencia la decisión que materializó el derecho prestacional objeto de debate, de suerte que determinó aquel acto administrativo como el realmente

demandable en el sub iudice, lo cual se planteó en la fijación del litigio respecto de la cual las partes estuvieron de acuerdo, al punto de que la sentencia impugnada declaró la nulidad del mentado oficio y no del aludido acto presunto. Bajo este contexto, se precisa antes de abordar de fondo la apelación que, en efecto, el acto administrativo que será objeto de control de legalidad y análisis en esta oportunidad, será igualmente el Oficio DRH-1371-05-12 del 31 de mayo de 2012, frente al cual en todo caso recae la decisión recurrida y por consiguiente los argumentos de defensa de la parte demandada en su alzada. De otra parte, según los alegatos de conclusión de segunda instancia presentados por la entidad libelista, aquella solicita que en caso de confirmar el fallo impugnado, se ordene al señor Gustavo Alfredo Forero Riveros reembolsar los dineros percibidos por concepto de prima técnica. Pues bien, sobre este punto la Subsección reitera que conforme a la competencia del ad quem indicada previamente, el marco de estudio para este asunto es solamente el delimitado por los argumentos de apelación de la parte demandada, quien fue la única que presentó el respectivo recurso, esto en atención al artículo 328 del CGP. Por lo expuesto, debido a que las alegaciones finales no constituyen el medio de impugnación ni la posibilidad de controvertir decisiones no censuradas, y en tanto el Congreso de la República, Senado de la República no formuló oposición alguna a la sentencia de primera instancia, tal pedimento no será materia de pronunciamiento. Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Gustavo Alfredo Forero Riveros había consolidado el derecho al pago de la prima técnica prevista en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para empleados públicos por ocupar el cargo de jefe de la sección de pagaduría, grado 09 del Senado de la República, esto bajo el entendido de que si bien su nombramiento ha sido en provisionalidad, cumple con las funciones y responsabilidades de dicha plaza como si lo fuera en propiedad, al punto de que esta situación deba primar sobre los requisitos normativos para acceder a tal derecho prestacional por prevalencia de la realidad sobre las formas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandado no había consolidado adecuadamente el derecho a percibir la prima técnica que le fue reconocida, dado que el hecho de que ocupe un cargo susceptible de recibir tal pago por un largo período o en cumplimiento de las funciones que le son propias, no enerva la condición de su nombramiento en provisionalidad ni lo torna en uno en propiedad, por lo que tampoco satisface las exigencias para devengar dicha prestación, tal como se expone a continuación:  Marco normativo de la prima técnica y sus requisitos Al respecto, el artículo 1.° del Decreto Ley 1661 de 19914 precisó los criterios de definición y aplicación de la referida prestación para los empleados públicos, así: «ARTICULO 1o. DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del

Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de cuerdo (sic) con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.». (Negrillas intencionales). Por su parte, el artículo 2.° ibídem contempló la formación avanzada y la experiencia altamente calificada, así como la evaluación del desempeño como criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica. Para ello, la norma señaló que debían tenerse en cuenta los requisitos adicionales a los básicos exigidos para el ejercicio del cargo, como se señala a continuación: «ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación d