CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01326-01(3677-16)-2018

PENSIÓN – Prohibición de homologación tiempo de servicio / PENSIÓN – Convalidación tiempos de servicio con obras textos de enseñanza / PENSIÓN – Computo de tiempo en el sector privado y el público / PENSIÓN – Ausencia de afiliación o de cotizaciones por parte del empleador es inoponible al trabajador / PENSIÓN – Ingreso base de liquidación La Ley 797 de 2003 (…) categóricamente, prohibió la homologación de tiempos de servicio. […] [E]n el régimen de transición para convalidar obrastextos de enseñanzalas mismas deben cumplir estrictamente los requisitos de la Ley 50 de 1886 y su Decreto reglamentario, y haber sido registrada antes del 29 de enero de 2003, pues a partir de esa no existe ninguna posibilidad de convalidar tiempos de servicios para efectos pensionales. […] [L]a Ley 71 de 1988, para efectos pensionales permite acumular tiempo cotizado en diferentes entes de previsión o servido en el sector público y en el sector privado […] [L]a Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia, han sentado la regla uniforme en el sentido que no se pueden trasladar al trabajador los efectos negativos de la omisión del empleador en la afiliación o en el pago de los aportes al sistema de pensiones. Ese hecho no es oponible al trabajador, ni a su derecho a obtener el pleno reconocimiento de sus derechos laborales. […] [E]n relación al ingreso base de liquidación de la pensión amparada por el régimen de transición (…) mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de

Estado (…) concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo (…) contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior. […] [P]ara los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” […] [L]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Asimismo, la sentencia de unificación en comento precisó que: “las

reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01326-01(3677-16)

Actor: DAVID TURBAY TURBAY

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO Tema: PENSIÓN La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la partes contra la sentencia de 21 de enero de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley1437 de 2011, por el señor, David Turbay Turbay contra la

Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor, David Turbay Turbay, por medio de apoderado, pretendió la nulidad de

los actos administrativos contenido en la resolución GNR-270113 de 24 de octubre de 2013, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones, le negó la pensión de jubilación o subsidiariamente la pensión por aportes. También la nulidad el acto ficto o presunto surgido del recursos de reposición y apelación interpuesto el 22 de noviembre de 2013, contra la resolución GNR-270113 de 24 de octubre de 2013. A título de restablecimiento solicitó, como pretensión principal se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a que: (i) reconozca y pague la presión jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 y en el 75%.del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Subsidariamente: la pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, en el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (ii) pague las mesadas causadas desde la fecha de adquisición del estatus pensional. (iii) cumpla la sentencia en los términos de los artículos 178 del C.C.A y 192 de C.P.A.C.A. (iv) Pague las costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que el señor David Turbay Turbay nació el 6 de junio de 1952, laboró al Servicio del Estado (sector público) y también en el

sector privado, acumulando un total de 1400 semanas1 y se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que escribió 4 libros en 1975, 1981, 1999, y 2000 respectivamente, y registrados en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, con anterioridad al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en la Ley 797 de 2003, los que para efectos pensionales, suman 8 años. Anunció como fundamentos de derecho, los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, pro operario y justicia social, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 26, 53, 58, 83, 121, 209, 210, 270 de la Constitución Política, el artículo 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, artículos 9 de la Ley 91 de 1989, 10, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 71 de 1988, Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 50 de 1886 y los Decretos 753 de 1974, 2527 de 2000, y afirmó que la demandada, negó el reconocimiento de la pensión reclamada mediante los actos acusados, con violación palmaria de normas constitucionales, legales y reglamentarias, al negar el derecho pensional, cuando se han cumplido los requisitos para acceder al mismo.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda 1 26.85 años.

La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque consideró que carece de fundamentos fácticos y sustanciales, el

demandante no es beneficiario del régimen de transición, no acreditó 750 semanas al 25 de julio de 2005, y no cumple los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988. En criterio de la parte demandada, la convalidación de tiempos de servicios por obras registradas debe negarse, porque la Ley 50 de 1886, se encuentra derogada tácitamente por la Ley 797 de 2003 y tampoco aporta ningún elemento probatorio que permita establecer los requisitos del Decreto 753 de 1974, en consecuencia tampoco le asiste derecho a pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 de mayo de 2014, admitió la demanda, notificó: (i) al Representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones, (ii) al representante del Ministerio Público (iii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2.

El 7 de julio de 2015, realizó la audiencia inicial, agotó las etapas procesales previstas en los numerales 5º a 10 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2012. El 18 de septiembre de 2015, practicó pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. Mediante sentencia de 21 de enero de 2063, accedió a las pretensiones de la demanda. En audiencia de 12 de julio de 2016, declaró fallida la posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 26 de agosto de 2016. El 29 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento manifestado por la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. Mediante auto de 29 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de apelación y por auto de 16 de enero 2 Folios 101 vto, 105 a 115 expediente. de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de enero de 2016, accedió las pretensiones de la demanda y condenó a la demandada a que “una vez obtenga los recursos correspondientes a los aportes dejados de pagar por la empresa Támara Samudio &CIA por el tiempo laboró en esa sociedad.”, reconozca, liquide y pague al señor David Turbay Turbay, la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988 y liquidada a la Luz el Decreto 2709 de 1994.

El A-quo, arribó a esa decisión, con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, a los regímenes pensionales previstos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Examinó el acervo probatorio obrante en el expediente, y advirtió que (i): “durante la vida del demandante, aquél prestó sus servicios de manera simultánea con

distintas entidades acumulando tiempo de servicios o semanas de cotización conjuntamente por un mismo periodo…al no ser posible tener en cuenta una doble cotización de semanas o doble cómputo de tiempo de servicio…,se efectuó una depuración de la simultaneidad, para así considerar exclusivamente las semanas calendario que efectivamente laboró…”3 (ii) Que el señor David Turbay Turbay al 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotización, y al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicios, por lo que consideró que resulta beneficiario del régimen de transición. (iii) que prestó servicios laborales en el sector público por menos de 20 años y que las obras literarias que el demandante pretende homologar para efectos de 3 folio 201 expediente. negrilla fuera de texto. semanas de cotización, no cumplen con las exigencias del artículo 13 de la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, por cuanto sólo se allegó una certificación y no dos sobre la idoneidad académicas de esas obras, ni la certificación del Ministerio de Hacienda “ de que el demandante no recibió erogación alguna del Tesoro Público por la publicación.” Así entonces, estableció que no acreditó los 20 años de servicio público, para acceder a la prestación conforme a la Ley 33 de 1985. Con todo (iv) encontró que el señor David Turbay Turbay, prestó sus servicios laborales por un lapso de 21 años 2 meses 26 días, equivalente a 1092.29 semanas4, de los cuales 14 años, 8 meses y 11 días lo fue con el sector público y

6 años, 6 meses y 15 días con el sector privado, y ostenta una edad que supera los 63 años5. En consecuencia, concluyó que cumple con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, que exige para acceder a la pensión 60 años de edad y 20 años de cotizaciones. Igualmente, advirtió que si bien es cierto, por el periodo entre el 2 de enero de 1968 y el 2 de enero de 1972 (4 años, 10 meses) durante el cual el señor David Turbay Turbay, prestó sus servicios a la empresa Támara Samudio&Cia, esa compañía no cotizó para pensiones, sin embargo, en las certificaciones labores que expidió manifestó que “realizará las emisiones a que haya lugar una vez sea requerida.”. Adicionalmente, recordó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 ha fijado como regla que si “…no se efectuaron aportes a pensión, por parte del empleador, dicha negligencia no puede conducir a que el interesado soporte la carga de verse privado de la correspondiente pensión de jubilación, cuando la responsabilidad en efectuar los aportes recae exclusivamente en el empleador, así como en el Fondo Pensional, en hacerlos efectivos ante la omisión de aquel.”

6. La apelación Las partes: apelaron la sentencia de 21 de enero de 2016. 4 24 años, 6 meses. 5 para el 21 de enero de 2016, fecha de la sentencia. 6 Corte Constitucional, sentencias T-273-10, T-164-13. 6.1. La parte actora: pide que se revoque parcialmente el numeral segundo de la

parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar: (i) se conceda el disfrute de la prestación a partir del 2 de junio de 2007, por acreditar más de 20 años de servicio público y conforme a la Ley 4 de 1992, decreto 1359 de 1993, sentencia T-463 de 1995, Ley 100 de 1993 y Decreto Reglamentario 692 de 1992, subsidiariamente con fundamento en la Ley 33 de 1985, y el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, por favorabilidad. (ii) Revoque los numerales 5 y 6 de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para que en su lugar se condene en costas en el presente proceso e intereses moratorios conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que discrepa parcialmente de la decisión de primera instancia, referido al condicionamiento de la mesada de la pensión a que se obtengan los recursos correspondientes dejados de pagar por la empresa Tamara Samudio&Cia; porque el derecho pensional no puede estar limitado a lo resuelto por esa compañía, siendo que la responsabilidad de realizar los respectivos cobros es de

COLPENSIONES.

Asimismo disiente del A-quo, por cuanto considera que no tuvo en cuenta el tiempo servido a Bogotá en el periodo del 27 de septiembre de 1973 al 11 de diciembre de 1973 y que tampoco reconoció los efectos pensionales de los cuatro textos publicados7 que darían lugar a la aplicación a la Ley 33 de 1990 y a la Ley 4 de 1992, y adquirir el estatus pensional a partir de 02 de junio de 2007. Que la pensión es más favorable al amparo de la Ley 33 de 1985, que permite

acceder a la pensión con 55 años de edad, en tanto la Ley 71 de 1988, hace lo propio, a los 60 años. 6.2. La parte demandada: solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual se le condenó al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, y presentó como argumentos los siguientes: 7 1.La Designatura (1975). 2.Una Ponencia Sobre el Régimen de Producción y Comercialización de Licores, Vinos y Aperitivos Nacionales y Extranjeros. (1981) 3. Mi Defensa.(1990) 4 Yo apelo (2000) Que los actos administrativos demandados que negaron la pensión de jubilación al señor David Turbay Turbay se ajustaron plenamente al ordenamiento jurídico. Afirmó que la Ley 71 de 1988, consagró la pensión por aportes, norma que para efectos de la pensión tiene en cuenta los tiempos cotizados en entidades estatales y del sector privadas, pero tal como advirtió el A-quo la empresa Támara Samudio&Cia, no realizó aportes para pensión, por lo que “mal haría el magistrado reconocer una pensión al demandante y más si no se sabe si la empresa existe en la actualidad, si se encuentra liquidada.”. En caso contrario, conllevaría a un detrimento patrimonial al sistema pensional que no debe soportar.

Consideró que: “teniendo en cuenta que no hay efectivamente aportes como lo reconoce la sentencia de primera instancia para que sea reconocida la pensión de jubilación por aportes, y el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional máximo

órgano encargado de la interpretación de la Constitución, quien fijó una interpretación sobre el tema y debe ser dicha interpretación de obligatorio cumplimiento para todas las jurisdicciones…”, no se debió reconocer la pensión. Adicionalmente, expresó que de mantenerse la orden de reconocer la pensión, se debe liquidar sobre los factores de salarios devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, no con las normas anteriores. Que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 y por regla general por la nueva reglamentación consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993., por lo que: ”para quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el ingreso base de liquidación, las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero para quienes les faltaba más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, se efectúa un conteo retrocediendo en la historia laboral o salarial

para completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado. Dichos salarios base de cotización y se promedian.” 6.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 6.1.1. Parte actora apelante: solicitó (i) se confirme el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, (ii) se modifique el numeral segundo en el sentido que a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme la ley 33 de 1985, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el artículo 50 de 1886 y a partir del 7 de junio de 2007. (iii) revoquen los numerales 5 y 6. Con ese propósito presentó como argumentos los siguientes: (i) Que el señor David Turbay Turbay, laboró por más de 20 años al servicio del Estado y reúne los requisitos exigidos para disfrutar de la pensión de jubilación en los términos del artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 1º de la Ley 62 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la ley 50 de 1886. (ii) La condición impuesta en la sentencia apelada, en el sentido de limitar el disfrute de la pensión, “hasta que Colpensiones obtenga los recursos por parte de la sociedad Támara y Samudio&Cia.Sin mediar fechas ni plazos razonables al fondo de pensiones...” afecta el derecho pensional. (iii) El señor David Turbay Turbay, es el autor de los libros: 1. “La Designatura” (1975), 2. “Una Ponencia sobre el Régimen de la Producción y Comercialización

de Licores, Vinos y Aperitivos Nacionales y Extranjeros” (1985).3. “Mi defensa” (1999). 4 “Yo Apelo” (2000). (iv)La primera instancia omitió la valoración de la totalidad de las pruebas, e incurrió en apreciación errónea del acervo probatorio; vulnerando así los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 39, 46, 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 6.1.2. La demandada, apelante: Insistió en la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia (i) porque la empresa Támara Samudio &Cia, no realizó los correspondientes aportes pensionales. (ii)En caso contrario, el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, se rige por las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias C-258-13, y SU 230 de 2015, y por las normas anteriores. (iii)No puede aceptarse que la autoridad demandada hubiere desconocido la providencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, sino que aplicó de manera preferente la sentencia de unificación de la Corte Constitucional.

1. Competencia En virtud del inciso 1º del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las

apelaciones dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia de 21 de enero de 2016, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo del Departamento de CundinamarcaSección Segunda, Subsección A. 2. presentación del caso y problema jurídico El ente de previsión, Administradora Colombiana de Pensiones, negó el reconocimiento de la pensión al señor David Turbay Turbay porque consideró que el petente: (i) no acreditaba 750 semanas de cotización a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para ampararse del régimen de transición. (ii) no acreditaba los requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos en la Ley 100 de 1993. y, (iii) conforme al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no es viable la convalidación de tiempos de servicios o semanas de cotización por la producción de libros. La demanda estuvo dirigida a obtener de manera principal que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión con fundamento en el régimen de transición consagrado en el artículo 26 de la ley 100 de 1993, y las Leyes 50 de 1886 y 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio que los factores salariales devengados en el último año de servicio, y homologando tiempo de servicios, por publicación de cuatro (4) libros de autoría del señor David Turbay Turbay. Subsidiariamente se aplique la Ley 71 de 1988.

La primera instancia: 1. depuró los periodos de cotización simultánea (sector público), 2. no otorgó efectos pensionales a los libros de autoría del señor David Turbay Turbay.3. del acervo probatorio allegado al expediente, encontró probado que el señor David Turbay Turbay : (i) al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios y 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotización, y (ii) acumuló un total de 21 años, 2 meses y 26 días entre el sector público y el sector privado. En el aquel público 14 años, 8 meses y 11 días.

4. Adecuó la situación fáctica pensional del señor David Turbay Turbay, al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

5. Condenó a la Administradora de Pensiones Colpensiones: a que “una vez obtenga los recursos correspondientes a los aportes dejados de pagar por la empresa Támara Samudio &Cia”, reconozca y pague la pensión de jubilación en favor del señor David Turbay Turbay, a partir del 6 de junio de 2012, en el 75% del salario promedio que sirvió de base de base para los aportes del último año de servicios.

El recurso de apelación está dirigido: 1. por la parte actora apelante a:(i) se le reconozca efectos pensionales a las obras de autoría del señor Turbay Turbay (ii) se modifique la adecuación de la situación fáctica pensional de la Ley 71 de 1988, a las

previsiones de la Ley 4 de 1992 y Decreto 1359 de 1993. Subsidiariamente al Decreto 758 de 1990 o la Ley 33 de 1985, por favorabilidad y consecuencialmente la fecha del estatus pensional. (iii) Se elimine el condicionamiento contenido en la sentencia (iv) se condene en costas en el presente proceso. También a los intereses moratorios conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

2. Por la Parte demandada –apelante (i) se revoque la orden de reconocimiento de la pensión ante la ausencia de cotizaciones del sector privado. (ii) en caso contrario, se modifique la regla del ingreso base de liquidación.

Así, los problemas jurídicos por resolver se centran a establecer, (i) Si en la sentencia apelada se omitió la valoración de la totalidad de las pruebas, e incurrió en apreciación errónea del acervo probatorio (ii) si ante la omisión de afiliación y cotizaciones para pensiones en el periodo de 2 de enero de 1968 al 30 de junio de 1975, hace inviable el reconocimiento pensional, o lo condiciona (iii) si se debe otorgar efectos pensionales a las obras-libros invocadas en la demanda y de autoría del señor David Turbay Turbay, (iv) si existe mérito para modificar el régimen pensional y fecha de estatus pensional establecido en primera instancia, (v) si se debe modificar la regla el ingreso base de liquidación fijada en la sentencia apelada (vi) si debe condenar al pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, igualmente en costas procesales.

La Sala anticipa que la situación fáctica pensional del señor David Turbay Turbay se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, (15 años=780 semanas) entre el sector privado y el sector público y la omisión del empleador en la afiliación y pago cotizaciones al sistema de pensiones no es oponible al trabajador, ni obstaculiza su derecho pensional.

3. Análisis de los problemas jurídico y solución Atendiendo las distintas temáticas que engloban los argumentos de los apelantes, y para resolver cada uno de planteamientos, metodológicamente, la Sala hace las

siguientes consideraciones:

1. De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicables en esta jurisdicción, por remisión que hace el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en los reparos concretos formulados por el apelante, para que superior revoque, o reforme la decisión.

Así, teniendo en cuenta el objeto de la apelación, no resultan plausible que la parte actora apelante en esta instancia aspire a que el A-quem, analice su situación fáctica pensional al amparo de la Ley 4 de 992, el Decreto 1359 de 1993, o subsidiariamente al Decreto 758 de 1990, pues bajo esos regímenes no fue discutido, ni en la actuación administrativa, ni en primera instancia, por tanto, esa pretensión desborda el objeto del recurso de apelación; razón por la cual la Sala se

abstiene de hacer consideraciones de fondo. Lo mismo y por iguales razones ocurre con la petición de referida a los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

2. Así mismo, en virtud de los artículos 162, 211 y 212 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 82 del Código General del Proceso, la solicitud e incorporación de pruebas, debe ocurrir dentro de la oportunidad señalas en las normas mencionadas, esto es, en la demanda, reconvención, con la contestación de la demanda.

En el caso, concreto, mediante la constancia expedida el 18 de agosto de 2015, por el la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría Distrital que certifica que el señor David Turbay Turbay, prestó servicios laborales a Bogotá D.C, desde el 27 septiembre de 1973 hasta el 11 de diciembre de 19738,igualmente, formato No 1, certificado de información laboral que indica que el referido señor prestó servicios 8 folio 159 expediente. en la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 5 de febrero de 1971 y el 5 de agosto de 19719. No obstante lo anterior, esos documentos si bien obran en el expediente, fueron aportados con los alegatos de conclusión en primera instancia, vale decir no fueron aportados, ni solicitados oportunamente como pruebas. Por tanto, eximía al juez de apreciarlas, y así lo expresó el Ad-quo: “las constancias laborales del demandante expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, así como de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, las mismas no serán valoradas

por la Sala toda vez que, de conformidad con el artículo 212 del CPACA, no fueron oportunamente solicitadas, practicadas e incorporadas al proceso,…” Sumado a lo anterior los documentos en comento no tienen la virtud de determinar o modificar, el régimen pensional al que el A-quo, adecuo la situación pensional de la parte actora apelante. Por lo anterior, es infundado el argumento de la parte actora apelante cuando aduce que la primera instancia omitió la valoración de la totalidad de las pruebas.

3. Respecto de la solicitud de revocatoria del numeral 5 de la parte resolutiva del fallo apelado, para que se condene en costas a la parte demandada, y en favor de la parte demandante, se considera: El fallo apelado, no condenó en costas procesales, a la parte vencida en razón a que “en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria o temeraria o de mala fe, advirtiendo que el Magistrado ponente es de la posición de condena en costas frente a la parte vencida en el proceso, en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del C.G. de P.” Ahora la Sala advierte que la jurisprudencia de la Sección Segunda-Subsección B de esta Corporación, en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 de C.G.P:, faculta al juez que 9 folio 161, a 166 disponga sobre la condena en costas; pero debe resultar de analizar diversos aspectos en la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que

principalmente aparezcan causadas y comprobadas, descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.10 Vale decir, la condena en costas y agencias no procede de manera automática. Entonces, en el caso concreto y al analizar el actuar de la parte vencida, se advierte que fue reflexivo, leal y moderado durante el trámite del proceso y no temerario ni dilatorio tal como lo concluyó el A-quo. Así, no se acoge la solicitud de la parte actora apelante.

4. En relación con la homologa