CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01327-01(4207-15)-2018

CADUCIDAD DE PRESTACIONES PERIÓDICAS – Improcedencia / PRESTACIONES PERIÓDICAS AL RETIRO DEL SERVICIO – Pierden la condición de periódicas / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Computo Esta Sección como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA. (…). El reconocimiento y pago de las primas y subsidios por homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no tienen el carácter de prestaciones periódicas cuando la relación laboral ha finalizado y bajo ese entendido la oportunidad para demandar los actos administrativos a través de los cuales se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto respectivo, según el caso. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 27 de junio de 2013, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1983-12.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01327-01(4207-15)

Actor: JOSÉ ARMANDO QUESADA CAMACHO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0198-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de julio de 2014, que rechazó por caducidad la demanda.

ANTECEDENTES

Demanda1 El señor Jose Armando Quesada Camacho presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de solicitar la nulidad del Oficio 2012-317227/ADSAL-GRUNO-22 de 23 de noviembre de 2012 por la cual se resolvieron varias peticiones. A título de restablecimiento del derecho solicitó reconocer y pagar: a) El 39% del subsidio familiar liquidado sobre el último sueldo básico que devengó como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Intendente Jefe, b) El 49.50% de la prima de actividad liquidada sobre el último sueldo básico. c) El 26% de la prima de antigüedad liquidada sobre el último sueldo básico. d) El 10% de la prima de especialista liquidada sobre el último sueldo básico

que devengó. e) El 58% por distintivo de buena conducta liquidada sobre el último sueldo básico. De igual manera solicitó reliquidar las cesantías y pagar las diferencias que resulten, además reformar y actualizar la hoja de vida laboral con la inclusión de las partidas pretendidas en la demanda para ser enviada a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a fin de que se le reliquide la asignación de retiro con fundamento en la reforma y actualización de la hoja de servicios.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter a través de providencia del 24 de julio de 2014, rechazó la demanda por considerar que respecto del acto demandado se configuró la caducidad Expuso que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debió presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo y en el entendido que el acto administrativo fue expedido el 23 de noviembre de 2012, la solicitud de conciliación ante la Procuraduría fue presentada el 24 de octubre de 2013 y la demanda se radicó el 4 de marzo de 2014, el medio de control se presentó extemporáneamente y por tal motivo se dispuso el rechazo de la demanda. 1 Folios 25 a 40. 2 Folios 53 a 55

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación y para el efecto indicó que las pretensiones reclamadas en la demanda son prestaciones

periódicas que de forma unilateral la Policía Nacional dejó de cancelar al momento de homologar su carrera al nivel ejecutivo y por ende se pueden demandar en cualquier momento, motivo por el cual resulta inadmisible que el sentenciador de primer grado haya desconocido dichos mandatos. Concluyó que según al material probatorio que obra en el expediente, debe entenderse que lo perseguido son prestaciones periódicas y que a las mismas no las cobija el fenómeno jurídico de la caducidad y por tanto se pueden solicitar en cualquier tiempo. Finalmente señaló que para el caso en particular debe aplicarse el principio de prevalencia del derecho sustancial. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 24 de julio de 2014 que rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Problemas Jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1- ¿La solicitud de reconocimiento y pago del 39 % del subsidio familiar, el 26 % de la prima de antigüedad y el 49.50 % de la prima de actividad, el 10 % de la prima de especialista y el 5 % por distintivo de buena conducta; tienen el carácter de prestaciones de carácter periódico y bajo ese entendido puede ser presentada la demanda en cualquier tiempo? 2- ¿El acto administrativo contenido en el oficio No. S-2012-3172227/ADSALGRUNO-22 de 27 de noviembre de 2012 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad? Primer problema jurídico

¿La solicitud de reconocimiento y pago del 39 % del subsidio familiar, el 26 % de la prima de antigüedad y el 49.50 % de la prima de actividad, el 10 % de la prima de especialista y el 5 % por distintivo de buena conducta, tienen el carácter de prestaciones de carácter periódico y bajo ese entendido puede ser presentada la demanda en cualquier tiempo? 3 Folio 57. La tesis que sostendrá la Subsección es que el reconocimiento y pago de las primas y subsidios por homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no tienen el carácter de prestaciones periódicas cuando se termina la relación laboral y bajo ese entendido la oportunidad que tiene el ex servidor para demandar los actos administrativos a través de los cuales se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo respectivo. Lo anterior como procede a explicarse a continuación: Las prestaciones que tienen el carácter de periódicas son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada «[…] con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo […]»4 y pueden ser transitorias o permanentes «[…] por lo general, se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso con carácter vitalicio […]»5. En efecto, esta Sección como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están

sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA. Así las cosas, podrá entenderse como regla general de prestación periódica, cuando quien pretende el pago de acreencias tenga un vínculo laboral vigente con la entidad de la cual solicita dicho emolumento Al tenor de lo anteriormente expuesto, las prestaciones son periódicas en relación a las sumas de dinero pretendidas, en la medida en que el demandante se encuentre a la fecha en servicio activo, tal y como en efecto expresamente lo contemplan los artículos 306, 337 y subsiguientes del Decreto 1213 de 8 de junio de 19908. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección “B”. CP Gerardo Arenas Monsalve. 27 de junio de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00204-01(1938-12). Actor: JOSE DE JESUS GONZALEZ RODRIGUEZ. 5 Sentencia No. C-108 de 1994, REF: Expediente D-393. Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI, pp. 385-386. 6 ARTICULO 30.Prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima

mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. 7 ARTICULO 33.Prima de antigüedad. Los Agentes de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. 8 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. No obstante y, como quiera que del acervo probatorio arribado al expediente se advierte que el demandante está desvinculado del servicio de forma definitiva9, las primas y subsidios que le correspondía pagar a la Policía Nacional sobre el sueldo básico dejan de ser periódicas o frecuentes para convertirse a partir de la fecha de la desvinculación en una suma única o prestación definitiva. Es oportuno precisar que esta Corporación ha señalado que «[…] los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprende no sólo decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también envuelve los actos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente. […]10 y que […] al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual,

trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. […]»11 Así las cosas, el reconocimiento y pago de primas y subsidios dejados de pagar desde el año 1994 con ocasión de la homologación de agente a miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional dejó de ser una prestación periódica desde el momento en que se produjo la desvinculación del servicio del demandante. Además para el caso objeto de examen, es importante señalar que las pretensiones no están referidas a la reliquidación de la asignación de retiro, sino a la cancelación del valor de las prestaciones que el demandante dejó de devengar cuando fue homologado al nivel ejecutivo, tanto así que sus peticiones están dirigidas a la Policía Nacional, entidad que profirió el acto administrativo acá demandado en el cual se negó el pago de dichos emolumentos, así las cosas, se reitera que las pretensiones planteadas por el señor Quesada Camacho no están expresamente dirigidas a la reliquidación de su asignación de retiro. En atención a lo anterior, la norma aplicable para determinar el término oportuno para la presentación de la demanda en el caso concreto es el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA que prescribe: «[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses

9 Resolución 05219 de 27 de noviembre de 2008 por la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Señor Jose Armando Quesada Camacho por disminución de la capacidad psicofísica. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 24 de mayo de 2007, No. Interno: 4926-05, Actor: Departamento de Cundinamarca. También puede consultarse el auto de 27 de junio de 2013, radicado interno 1938-2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno 4717-13, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno 3367-14, M.P. William Hernández Gómez, entre otros. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda - Sub Sección A. CP Luis Rafael Vergara Quintero, 13 de febrero de 2014, Radicación: 47001 23 31 000 2010 00020 01 (1174-12). contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» En conclusión: El reconocimiento y pago de las primas y subsidios por homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no tienen el carácter de prestaciones periódicas cuando la relación laboral ha finalizado y bajo ese entendido la oportunidad para demandar los actos administrativos a través de los cuales se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del

acto respectivo, según el caso.

Segundo problema jurídico: ¿El acto administrativo contenido en el oficio S-2012-317227/ADSALGRUNO-22 de 27 de noviembre de 2012 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad?

La Subsección considera que la demanda fue presentada extemporáneamente por lo siguiente:  El oficio S-2012-317227/ADSAL-GRUNO-22 de 27 de noviembre de 201212 fue notificado el mismo día según se advierte en escrito visible a folio 50.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a su notificación, es decir el 28 de noviembre de 2012 por lo que el plazo máximo que en principio tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 29 de abril de 2013, por cuanto el 28 de abril de 2013 era día no hábil.  La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría el día 24 de octubre de 201313, la cual no tuvo incidencia alguna para interrumpir el término de caducidad.  El 4 de marzo de 2014 según acta individual de reparto visible a folio 41 fue radicada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. En consecuencia, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el día 29 de abril de 2013 y

como se vio, esta se presentó el 4 de marzo de 2014. 12 Folio 2. 13 Folio 21.

Conclusión: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor José Armando Quesada Camacho se hizo de manera extemporánea, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión de segunda instancia. Por lo expuesto, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de julio de 2014 que rechazó por caducidad la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de julio de 2014, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor José Armando Quesada Camacho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ