CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01470-01(3801-16)-2017

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL - Régimen pensional aplicable lo determina la fecha de vinculación Estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978; bajo ese contexto, el presente caso como la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 115 DE 1994ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO9 6

PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE - Incompatibilidad con pensión de

jubilación / PENSIÓN GRACIA - Compatibilidad con la pensión ordinaria de jubilación Las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes entre sí, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. No obstante, sea la oportunidad para señalar que esta Corporación ha reconocido de manera reiterada que la única prestación compatible con pensión de invalidez es la pensión gracia, dado que ambas prestaciones poseen una naturaleza y finalidad distintas; no existe ninguna norma que establezca la incompatibilidad expresa entre ellas pues la ley autoriza percibir simultáneamente una pensión especial (la gracia) y una pensión ordinaria (de jubilación) y, adicionalmente, están a cargo de entidades distintas, puesto que la pensión gracia la paga la Caja Nacional de Previsión Social y la pensión de invalidez el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, conforme en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación la demandante tiene ante la administración la posibilidad de optar por la que más le convenga económicamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico, pues era facultad de aquélla escoger cuál de esas pensiones le era más favorable, lo anterior de conformidad a lo consagrado en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente y por tanto no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación, consejo de Estado, Sección Segunda,

sentencia de 26 de marzo de 2009, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 1166-08

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 61 / DECRETO 1848 DE 1969ARTÍCULO 69 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 88 / decreto ley 1278 de

2002 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que existe un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposición de las costas a la parte vencida, pues para el caso, el condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, no tiene en cuenta la conducta asumida por la parte vencida. Sin embargo, en criterio de la Ponente debe existir un margen de análisis mínimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01470-01(3801-16)

Actor: RUTH MYRIAM MORENO DE GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE BOGOTÁ - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si son compatibles entre sí la pensión de invalidez y la de jubilación.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de marzo de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D2, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada 1 Informe visible a folio 153. 2 Con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. por la señora Ruth Myriam Moreno de García en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. ANTECEDENTES3 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Ruth Myriam Moreno de García, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 6501 de 23 de diciembre de 2011, proferida por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; y, 3859 de 29 de junio de 2012, a través de la cual la misma autoridad administrativa confirmó el anterior acto administrativo Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reconocimiento y pago de la pensión de la pensión de invalidez a partir de la fecha en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, esto es, 24 de febrero de 2011; reconocer y pagar los dos emolumentos sin exclusión alguna; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del

C.P.A.C.A.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Indicó que la señora Ruth Myriam Moreno de García nació el 28 de abril de 1947 y prestó sus servicios como Docente por más de 20 años, razón por la que a través de la Resolución 00549 de 4 de febrero de 2003 le fue reconocida la pensión de jubilación con efectividad a partir del 28 de abril de 2002, fecha en que adquirió su estatus pensional. Destacó que el 3 de octubre de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la

pensión invalidez por cuanto padecía una hernia discal L5-S1 y radiculopatía 3 Demanda visible a folios 21 a 36. 4 El abogado Donaldo Roldan Monroy. lumbal5, sin embargo por medio de la Resolución 6501 de 23 de diciembre de 2011 el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá negó esta prestación por cuanto de acuerdo con el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, las pensiones de invalidez y jubilación son incompatibles entre sí. Enunció que inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución 3859 de 29 de junio de 2012, la cual dispuso confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 6501 de 23 de diciembre de 2011. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; Leyes 91 de 1989, artículos 2 y 15; 4ª de 1992, artículos 2 y 12; 115 de 1994, artículos 115 y 180; 776 de 2002; 1562 de 2012; y Decretos 2277 de 1979, artículo 3; 2563 de 1990, artículo 7; 1295 de 1994, artículo 98; 1832 de 1994; y, 2644 de 1994. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró

que el acto acusado está viciados de nulidad, por cuanto: Se desconocieron los derechos adquiridos a que tiene como beneficiaria de un régimen que le permite acceder a dos pensiones, puesto que son diferentes y claramente compatibles, concretamente, porque la de jubilación debía ser reconocida por acreditar 20 años de servicio y tener 55 años de edad, mientras que la de invalidez fue otorgada como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad profesional que fue debidamente acreditada. 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos6. 5 Información tomada del Concepto Médico Laboral expedido por la especialista de medicina del trabajo, visible a folio 17. 6 Ver folios 61 a 66 del expediente. Precisó que es improcedente el reconocimiento de otra pensión a la demandante, pues, de conformidad a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, prohibición que en materia pensional ha sido desarrollada por la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, las cuales establecieron que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí, y que en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario podrá optar por la que le sea más

favorable. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D8, mediante sentencia de 9 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Advirtió, una vez revisadas las normas generales pensionales, entre ellas, el artículo 88 del Decreto 1818 de 19699 y el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 199310, que las pensiones de invalidez, jubilación y vejez son incompatibles entre sí, tanto en el sistema general de seguridad social integral, como en el sistema pensional anterior. Señaló que si bien es cierto el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 198911 estableció una compatibilidad entre la pensión gracia y la de jubilación, también lo es que este marco normativo no estableció de manera expresa la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación. 7 Visible a folios 245 a 250 vto. del expediente. 8 Con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. 9 “(…) Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. (…)”. 10 “(…) ARTICULO. 13.- Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características:

(…) j) Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez, (…)”. 11 “(…) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. (…)”. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación12: Afirmó que las pensiones de invalidez y jubilación son compatibles, pues la primera fue reconocida a la actora como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral, y la segunda la solicitó por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual considera que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes. Adujo que se desconocieron los derechos adquiridos, toda vez que los docentes cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, Decreto-Ley 2277 de 1979, Ley 115 de 1994, Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 42 de 1947,

Ley 4ª de 1996, Decreto 1743 de 1966, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 812 de 2003; que les permite, devengar más de una pensión de manera simultánea. En tal sentido, a pesar de tener reconocida una pensión de invalidez, también tiene derecho a percibir la de jubilación, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a ella, que son separables a la pérdida de la capacidad laboral. Finalmente solicitó que se revoque la condena en costas por cuanto debe existir prueba que respalde tal pretensión.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la señora Ruth Myriam Moreno de García, en calidad de docente oficial, a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez. 12 Visible a folios 131 a 135 del expediente.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) régimen pensional aplicable a los docentes, ii) la pensión de invalidez de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y su incompatibilidad con otras pensiones; y, iii) del caso en concreto. i) Régimen pensional aplicable a los docentes La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 al regular algunos aspectos relacionados

con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado, distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, a saber, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, en lo que interesa al caso concreto resulta de suma trascendencia precisar que cuando el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refiere al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 que, en lo que corresponde al caso, señaló: “(…) Art. 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen

prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley (…)”. En este mismo sentido, la Ley 60 de 1993 ya había establecido en su artículo 6 lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación13 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los

docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…)

2. Pensiones:

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen 13 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.

De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…).”. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978; bajo ese contexto, el presente caso como la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el

régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. ii) La pensión de invalidez de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y su incompatibilidad con otras pensiones. La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona conforme a las normas que rigen la materia. Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se advierte que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: “(…) PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. En este mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley

3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “(…) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art. 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será

equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”. Ahora bien, el artículo 31 del Decreto 3135 de 196814 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y, además, que el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición consagrada desde la Constitución anterior15 de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que fue recogida por el artículo 128 de la Constitución Política16; adicionalmente, fue ratificada por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. (…)”. Así pues, es evidente de acuerdo al anterior marco normativo que las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes entre sí, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. No obstante, sea la oportunidad para señalar que esta Corporación ha reconocido de manera reiterada que la única prestación compatible con pensión de invalidez es la pensión gracia, dado que ambas prestaciones poseen una naturaleza y finalidad distintas; no existe ninguna norma que establezca la incompatibilidad expresa entre ellas pues la ley autoriza percibir simultáneamente

una pensión especial (la gracia) y una pensión ordinaria (de jubilación) y, adicionalmente, están a cargo de entidades distintas, puesto que la pensión gracia la paga la Caja Nacional de Previsión Social y la pensión de invalidez el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Veamos17: 14 “(…) Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las más favorable cuando haya concurrencia de ellas (…)”. 15 CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1886. “(…) Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. (…)”. 16 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. “(…) ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (…)”. 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 26 de marzo de 2009, radicado interno 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. “(…) El reconocimiento de la pensión de jubilación por el contrario, depende de los aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben retirarse de la prestación del servicio.

En cuanto a la pensión de invalidez, su origen se funda en la necesidad de asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de un percance físico ven menguada su capacidad laboral. Tanto la pensión de jubilación como la de invalidez tienen su origen en una relación laboral y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación. (…)”. En conclusión, cuando una persona percibe una pensión sea de invalidez o jubilación, en razón de los aportes efectuados, no es factible que goce de manera simultánea otra, pues se estarían reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen18 por la misma relación laboral, situación que como hemos analizado se encuentra restringida porque se ha establecido así su incompatibilidad. iii) Caso en concreto. En el sub – lite la señora Ruth Myriam Moreno de García pretende el pago de la pensión de invalidez a pesar de tener actualmente reconocida la pensión de jubilación. Previo a resolver el punto objeto de controversia, la Sala observa de acuerdo al material probatorio que obra en el expediente que: De acuerdo con la cédula de ciudadanía de la señora Ruth Myriam Moreno de García, visible a folio 3, nació el 28 de abril de 1947. Mediante Resolución 000549 de 4 de febrero de 2003 el Representante del Ministerio de Educación ante Bogotá reconoció a la señora Ruth Myriam Moreno de García la pensión de jubilación a partir del 29 de abril de 2002 por un valor de

$1.408.12819. Para el efecto dispuso lo siguiente: “(…) Que de los anterior documentos se estableció que nació el 28/04/1947. 18 Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 19 Visible a folios 14 a 16 del expediente. Que adquirió el status de jubilado(a) el 28/04/2002, fecha en que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. (…) Que el valor de la pensión a reconocer es de $1.408.128 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado, efectiva a partir del 29/04/2002. (…)”. Por medio de la Resolución 6501 de 23 de diciembre de 2011, suscrita por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Ruth Myriam Moreno de García por considerar que de acuerdo con el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, la pensiones de invalides, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí20. De acuerdo con el Concepto de Medicina Laboral suscrito el 24 de febrero de 2011 por la especialista en medicina del trabajo de la Empresa Promotora de Salud Médicos Asociados, la señora Ruth Myriam Moreno de García sufre una pérdida laboral equivalente al 96% como consecuencia de un “(…) CUADRO

CLÍNICO DADO POR HERNIA DISCAL L5-S1 Y RADICULOPATIA LUMBAL

(…)”21. Pues bien, con fundamento en lo anterior la Sala debe afirmar que una consecuencia lógica de la invalidez absoluta es que al funcionario impedido, en este caso a la señora Ruth Myriam Moreno de García, se le reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar, entre ellas la pensión de invalidez; sin embargo, teniendo en cue