CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01828-01(3907-17)-2019

PENSION DE JUBILACION - Régimen aplicable a docentes / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición del goce de manera simultánea de más de una asignación que provengan del mismo régimen / PENSION DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ - Incompatibilidad A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. En el presente caso toda vez que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo. En el presente caso, toda

vez que el demandante se le reconoció pensión de invalidez, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de forma concurrente. No obstante, conforme a la concordante jurisprudencia de esta corporación el libelista puede ante la administración optar por la que más le favorezca. El criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1.º de diciembre de 2009 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez no es aplicable al caso concreto toda vez que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos. Ello, porque tratándose de los docentes oficiales las pensiones de jubilación y de invalidez provienen de una misma causa, tienen la misma finalidad, se encuentran a cargo de una misma entidad y existe prohibición legal para su compatibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01828-01(3907-17)

Actor: CARLOS ENRIQUE OROZCO CASTIBLANCO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMAS: INCOMPATIBILIDAD PENSIÓN INVALIDEZ Y

JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Carlos Enrique Orozco Castiblanco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL1

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 1 Folios 98 a 102 y cd visible a folio 97 del cuaderno principal. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso de folio 99 y minuto 4:07 a 11:00 cd visible a folio 97 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La entidad demandada propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. […] En relación con el medio exceptivo indicado el despacho ha de indicar lo siguiente: Por medio de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por medio de una fiduciaria a través de la cual se cancelan las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, afiliados a dicho Fondo y que deben ser reconocidas por la Nación, quien para tal efecto, en los términos del artículo 9 de la citada norma, está facultada para efectuar las delegaciones del caso. […] 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

De las disposiciones precitadas, se logra colegir que si bien es cierto, las Secretarías de Educación territoriales y la Fiduciaria La Previsora S.A., intervienen en el trámite de expedición y aprobación de los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales, no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos a los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este orden de ideas, se concluye que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sí se encuentra legitimada para actuar en el presente proceso como parte pasiva y en consecuencia, se declarará no probada esta excepción. […] De otra parte, en cuanto a los medios exceptivos denominados inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y falta de fundamento legal para demandar, cobro de lo no debido, pago y prescripción, que también fueron invocados por el extremo pasivo, es del caso indicar que los mismos no serán estudiados en esta oportunidad, en la medida que no constituyen excepciones previas ni de aquellas que establece el numeral 6 del artículo 180 ibidem. Para el caso de la prescripción se precisa que su análisis procederá, siempre y cuando haya una decisión favorable a las pretensiones de la accionante. En consecuencia de lo expuesto el despacho RESUELVE:

1. Declarar no probada la excepción denominada falta de legitimación por pasiva, propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite de folios 99 a 100 y minuto 11:01 a 16:25 del cd que obra a folio 97 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto los hechos probados, las pretensiones y el problema jurídico, así: Hechos probados según la fijación del litigio «[…] 1. El señor Carlos Enrique Orozco Castiblanco, nació el 1.° de febrero de 1957.

2. El demandante fue vinculado como docente en propiedad mediante Resolución número 8239 de 1980, con efectividad a partir del 13 de mayo del citado año.

3. Mediante Resolución 620 del 28 de abril de 2010, el señor Carlos Enrique Orozco Castiblanco, fue retirado del servicio docente, teniendo en cuenta que presentaba pérdida de la capacidad laboral del 96%. Dicho acto administrativo fue modificado por medio de la Resolución 1369 del 2 de agosto de 2010, en el sentido de precisar que la pérdida de capacidad del actor, era causada por enfermedad profesional.

4. Se encuentra acreditado que a través de Resolución número 001 del 3 de diciembre de 2010, el secretario de Educación del municipio de Chía, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 y el Decreto 2831 del citado año, reconoció al demandante a partir del

2 de agosto del 2010, pensión por invalidez, en cuantía equivalente al 100% del último salario devengado, dejando establecido que su pago se realizaría a través de de la fiduciaria La Previsora S.A. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

5. A través de Resolución número 0039 del 27 de marzo de 2014, la Secretaría de Educación del municipio de Chía, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 y el Decreto 2831 del mismo año, resolvió en sentido desfavorable la solicitud de reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, elevada por el demandante el 10 de diciembre de 2013, bajo el número 2013-PENS-020912. Según se indica en dicho acto administrativo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora devolvió el expediente con estado de negado, argumentando que la pensión de jubilación resultaba incompatible con la pensión de invalidez ya reconocida. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes estuvieron de acuerdo con los hechos señalados.

Pretensiones de la demanda según la fijación del litigio «[…] Se advierte que las pretensiones de la demanda, se encuentran encaminadas a obtener la declaratoria de la Resolución número 0039 del 27 de marzo de 2014, previamente referida. Asimismo, solicita la parte actora que se condene al Ministerio de Educación a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que debió reconocer la pensión ordinaria de jubilación. Igualmente reclama que se declare que en caso del Magisterio y los docentes en estas mismas circunstancias, es compatible y debe pagarse simultáneamente la pensión ordinaria de jubilación por afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la pensión de invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que corresponderá a la ARP respectiva y en consecuencia, se condene a la demandada a pagar los dos emolumentos sin exclusión y compatibilidad. Del mismo modo, pide que se condene a la demandada a incorporar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas conforme al IPC al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del CPACA y a reconocer y pagar los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria sobre las sumas adeudadas conforme lo normado en el artículo 192 del CPACA y dar cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el citado artículo. Finalmente, se solicita que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. […]» Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Se trata de establecer la legalidad del acto administrativo demandado en orden a determinar si el demandante en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación de forma compatible y simultánea con la pensión de invalidez. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, afirmó que de conformidad con los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles entre sí, disposiciones que resultaban aplicables, dado que el demandante se había vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, circunstancia que ha sido reiterada en varias oportunidades por parte del Consejo de Estado6. 5 Folios 109 a 121 del cuaderno principal. 6 Para tal fin citó apartes jurisprudenciales de la sentencia de fecha del 21 de julio de 2010, Sección Segunda,

Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00132-01 (2033-15).

Lo anterior, va en concordancia con la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, dado que el pago de las dos prestaciones está a cargo de la misma entidad pública, aunado a que de dicha regla solo se exceptúan los emolumentos descritos en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, dentro de los cuales no se encuentra la pensión de invalidez, luego no es posible darle aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia invocada por el demandante. Seguidamente, analizó las pruebas llegadas al plenario para concluir que la entidad demandada había aplicado el principio de favorabilidad regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que reconoció al señor Carlos

Enrique Orozco Castiblanco, la pensión de invalidez la cual reporta un mayor beneficio económico que la pensión de jubilación que se liquida en cuantía del 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Sostuvo que acorde con inciso 1, numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así como los artículos 7 del Decreto 2563 de 1990, 3 del Decreto 2277 de 1979 y 81 de la Ley 812 de 2003, el señor Carlos Enrique Orozco Castiblanco es beneficiario de un régimen especial y por tanto, no puede haber incompatibilidad entre la prestación que devenga actualmente y la aquí solicitada, pues se desmejora el derecho que los docentes tienen para acceder a pensiones de los términos de la ley. Así entonces, de conformidad con la Constitución y la ley, el demandante a pesar de recibir pensión de invalidez, también tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos para ello, por tanto, no 7 Folios 123 a 130. puede la entidad demandada con el pretexto de incompatibilidad, y dejar al personal docente «desamparados en su vejez», cuando lo cierto, es que ya tienen unos derechos adquiridos respecto de la prestación deprecada. De igual forma, expuso que la pensión de jubilación no es una mera expectativa,

pues cuando se cumplen los requisitos para acceder a dicha prestación, nos encontramos frente a verdaderos derechos adquiridos, los cuales no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales de la Sentencia C-350 del 29 de julio de 1999 en la cual se precisó la noción de derecho adquirido. En este sentido, indicó que toda vez que el demandante cumplió 55 años de edad el «1.° de septiembre de 2009 y prestó sus servicios a la educación oficial desde el 30 de septiembre de 1975 hasta el 30 de junio de 2009» (sic), posee un derecho que no puede ser vulnerado. Afirmó que la procedencia de la compatibilidad de las pensiones de invalidez y vejez ya ha sido estudiada por la Corte Suprema de Justicia8, al señalar que se debe conceder dado que cubre dos riesgos distintos a decir: el paso inexorable de los años y la pérdida de la capacidad laboral. De esta forma la financiación de cada riesgo debe tener fuentes diferentes, motivo por el cual no existe incompatibilidad entre las citadas prestaciones. Resaltó que esta corporación debe ser garante del derecho a la igualdad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de los trabajadores. Conforme a lo anteriormente esbozado, concluyó que se debe reconocer la pensión de jubilación por cuanto: i) el demandante es beneficiario de la normativa excepcional aplicable a los docentes; ii) debido a su pérdida de la capacidad laboral, le fue reconocida la pensión de invalidez; iii) cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para hacerse acreedor a la pensión de jubilación; iv)

las pensiones de jubilación e invalidez son compatibles por estar encaminadas a cubrir riesgos diferentes, de origen distinto y con otro pagador; v) se debe amparar la vejez de una persona que destinó su vida al servicio de la educación oficial y que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación sin que por ello se deba dejar sin cubrimiento su invalidez, debido a su pérdida de capacidad laboral. 8 Sentencia del 1 de diciembre de 33550 del 1 de diciembre de 2009. Magistrado ponente: Camilo Tarquino Gallego. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las parte demandantes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal9. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 9 Ver constancia secretarial obrante a folio 148. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 1. ¿El señor Carlos Enrique Orozco Castiblanco en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? 2. ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 1.º de diciembre de 200912 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez?

Primer problema jurídico ¿El señor Carlos Enrique Orozco Castiblanco en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de 12 Radicación 33558, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego. jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o

nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» Al respecto, esta Corporación13 se ha pronunciado al respecto: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000. Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero.

aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]» (Subraya la Sala). Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación.

En conclusión: A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de

jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200314, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la citada ley, se les aplica la normativa anterior a la ley en cita (Ley 91 de 1989). Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de

2003. […]» Así las cosas, toda vez que en el presente asunto el demandante se encontraba vinculado en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 13 de mayo de 1980, conforme se desprende del acta de posesión visible a folio 5 del expediente administrativo, se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de este, se rige por la Ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado15 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: 14 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]».

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Como se desprende de las referidas disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido

gozando en cada entidad territorial. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En conclusió