CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-01885-01(3725-17)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN –

Determinación / AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE RIESGO, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA SEMESTRAL, PRIMA VACACIONES Y QUINQUENIO – No son factores de liquidación pensional De acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que tengan vocación legal para integrar el IBL pensional al tenor del Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, es cierto que en el acto administrativo demandado no se discriminaron expresamente los factores que fueron incluidos por el ISS para fijar el monto de la pensión de jubilación del demandante en un valor de $908.531, no obstante, de su motivación se desprende que fueron incluidos los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, de acuerdo con lo establecido en la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, aspecto que no fue desvirtuado por el demandante. En efecto, de conformidad con los argumentos expuestos por la demandada en la Resolución 26359 de 12 de noviembre de 2003 y la Resolución 34406 de 5 de noviembre, se logra establecer que para calcular el IBL, la entidad tuvo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Además, el actor solicitó la reliquidación

del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber: asignación básica, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, prima de riesgo, recargos nocturnos, recargos festivos, recargos festivos nocturnos , prima de navidad, prima semestral, prima vacaciones y quinquenio, pretensión que no resulta procedente, toda vez que algunos de los factores solicitados, como el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de riesgo, prima de navidad, prima semestral, prima vacaciones y quinquenio, no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, ni tienen vocación legal de integrar el ingreso base de liquidación pensional. Por último, la Sala realizó el cálculo pensional con los factores relacionados en el certificado de salario allegado al folio 13 del expediente, que corresponde al periodo comprendido entre agosto de 2001 y junio de 2002, incluyendo aquellos con vocación de integrar el IBL, de conformidad con la sentencia de unificación citada, tales como: la asignación básica, la prima de antigüedad, y los recargos nocturnos, festivos y festivos nocturnos, arrojando una cifra equivalente a $875.175,94, monto que es inferior al que le fue reconocido en la Resolución 026359 de 12 de noviembre (folio 8) por valor de $908.531. Por lo tanto, la Sala concluye que los factores tenidos en cuenta por la entidad demandada son los que corresponden al ordenamiento jurídico superior, al tenor del Decreto 1158 de 1994. En esta línea argumentativa,

y teniendo en cuenta el análisis crítico del material probatorio obrante en el proceso, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante. Es por lo que, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, no están llamadas a prosperar las pretensiones y, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son

los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01885-01(3725-17)

Actor: RAÚL RODRIGUEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor Raúl Rodríguez actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Se declare la ocurrencia del silencio administrativo en el cual incurrió Colpensiones al no resolver el derecho de petición radicado el 24 de Julio de 2013 y la nulidad del consecuente acto ficto o presunto. (ii). Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión del demandante, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios: Asignación Básica Prima de Antigüedad, Auxilio de Alimentación, Subsidio de Transporte, Prima de Riesgo, Recargos Nocturnos 35%, Recargos Festivos 200%, Recargos festivos nocturnos 235%, Prima de Navidad, Prima Semestral, Prima vacaciones y Quinquenio, y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferior a $1.720.417 efectiva a partir del 2 de agosto de 2002, ordenando aplicar los reajustes de ley 100/93, sobre la cuantía pretendida de

$1.720.417,75. (iii). Que se ordene que al momento de reliquidar la pensión para 1 Folios 17 a 26 efectos del cálculo del IBL mensual se deben tener en cuenta que los factores salariales causados por anualidad deben comprender una doceava parte del valor certificado en el último año. (iv). Liquidar y pagar las diferencias en las mesadas entre lo que se ha venido pagando por concepto de la Resolución de reconocimiento pensional y lo que se determine por medio de la sentencia que ordene el cálculo de la pensión, en los términos de la pretensión anterior, calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $1.720.417,75. (v). Condenar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a que sobre las diferencias adeudadas efectúe los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, y tal como lo autoriza el artículo 48 de la C.P., el inciso final del artículo 187 del CPACA, la jurisprudencia del Consejo de Estado y el inciso 1º del artículo 193 y demás normas concordantes del CPACA. (vi). Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a que, si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2 del CPACA, pague el interés moratorio conforme a lo ordenado por el inciso 3º del mismo artículo y el numeral 4 del artículo 195 del CPACA. (vii). Ordenar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2º del CPACA.

(viii). Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada en la medida en que está demostrado que, de forma reiterada y caprichosa, ha desconocido los cientos de fallos emitidos en esta materia por la jurisdicción contenciosa. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: i). El señor Raúl Rodríguez laboró al servicio del Estado por más de 20 años en la Secretaría de Gobierno del Distrito. ii). Mediante Resolución No. 026359 de 12 de noviembre de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al demandante en cuantía de $908.531, efectiva a partir de 2 de agosto de 2002, sin tener en cuenta para el cálculo del monto pensional la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. iii) Mediante derecho de petición presentado el 24 de julio de 2013 el accionante solicitó a COLPENSIONES la revisión de la pensión de jubilación, sin que para la fecha de presentación de la demanda se hubiera dado respuesta a la solicitud. iv) El demandante prestó servicios en la Secretaria de Gobierno, por lo que deberá tenerse en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 al 30 de julio de 2002 que corresponde al último año de servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2,13,25 y 58 de la Constitución Política, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 4ª de 1966, Decreto 1045 de 1978, Leyes 57 y 153

de 1887, artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, Decreto 2143 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación refiere la demanda que el actor para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y con más de 15 años de servicio, siendo por tanto beneficiario del régimen de transición, por lo cual, la liquidación de la pensión debió hacerse con la aplicación del régimen anterior, es decir, con base en la Ley 33 de 1985. 2 Folios 20 a 24. Considera que la demandada aplica indebidamente el Decreto 1158 de 1994 al hacerlo extensivo al actor, pues considera que éste solo cobija a los trabajadores que estén bajo la Ley 100 de 1993 y porque existiendo el régimen de transición debe aplicarse al demandante. Discurrió acerca de los parámetros que la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado adoptaron para determinar los factores que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, para destacar que se deben incluir todos los factores salariales devengados y certificados durante el último año de servicios, ya que son plenamente aplicables los preceptos de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. En tal sentido, citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso 750901 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. No. 7509-01), referida a la inclusión de todos los conceptos que constituyen salario

y la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985. 1.4. TRAMITE PROCESAL La Sala advierte que en el trámite del proceso fue admitida la demanda mediante auto de 22 de mayo de 2014 y se ordenó notificar y correr traslado al director de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP. La UGPP mediante apoderado presentó escrito solicitando su desvinculación, toda vez que la demanda fue dirigida en contra de COLPENSIONES. En atención a ese requerimiento, mediante auto de 20 de abril de 2015, se dejó sin efectos el auto de 22 de mayo de 2014 y se ordenó notificar a COLPENSIONES.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, por conducto de apoderado se opuso a las 3 Folios 74 a 79 pretensiones de la demanda. Argumentó que el demandante es beneficiario del régimen de transición y por lo tanto la prestación económica fue liquidada acorde con la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “tomando como base lo devengado y cotizado en los últimos 10 años de servicio con un ingreso base de liquidación de $1.211.375 al que se le aplicó el 75% para una pensión final de $908.531 para 2002”4. Afirmó que la liquidación efectuada se llevó a cabo dando cumplimiento a ley y en concordancia con lo dispuesto en la sentencia C-258-2012 proferida por la Corte Constitucional en la que

se aclaró que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como lo indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el acápite de excepciones propuso las que denominó: a) Aplicación de la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; b) no inclusión de quinquenio y prima de riesgo, y c) prescripción de mesadas pensionales.

3. AUDIENCIA INICIAL 5

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 22 de febrero de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de Excepciones Previas: En desarrollo de la audiencia conjunta con otros procesos, respecto del presente caso, al minuto 10:43, manifestó que dado que no se presentaron excepciones previas, las excepciones de fondo propuestas serán resueltas al momento de proferir sentencia. 4 Folio 75. 5 Folios 74 a 79. 3.2. Fijación del Litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “se circunscribe a determinar, si los demandantes tendrían derecho a que las entidades les reliquide su pensión a cada uno de los actores dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 donde fungió como ponente el doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; esto es con el 75% del salario promedio y teniendo en

cuenta todos los factores salariales del CPACA, se paguen las diferencias resultantes, se indexen los valores adeudados y se reconozcan los intereses contemplados en los artículos 188 y 193 del CPACA y el 141 de la Ley 100 de 1993”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Teniendo en cuenta que el actor, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 18 años de servicio y 48 años de edad, era beneficiario del régimen de transición y por tanto se le deben aplicar las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. (ii). Del contenido de la Resolución No.026359 de 12 de noviembre de 2003, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, se desprende que la entidad demandada liquidó la pensión de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. En relación con el IBL aplicó lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibidem y con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 6 Folios 109 a 117. (iii). Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, el IBL constituía objeto

de transición y en consecuencia, se construye con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (iv). No obstante, en sesión de 3 de noviembre de 2016, dicha Sala de decisión decidió apartarse del mencionado criterio, y en su lugar, acoger las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016 de la Corte Constitucional, en el entendido que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conservó únicamente la edad, el monto y la tasa de remplazo del régimen anterior mas no el IBL, el cual no es objeto de transición, por lo que debe aplicarse el régimen general de pensiones. (v). Dado que la pensión del actor fue liquidada mediante la Resolución No.026359 de 12 de noviembre de 2003 y el IBL se calculó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, procedió a negar las pretensiones de la demanda. (vi). No condenó en costas por considerar que no hubo mala fe ni conducta dilatoria.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones de la demanda. (i). Fundamentó su recurso en que ha debido darse aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección segunda del Consejo de Estado y ordenar la inclusión de todos los factores

salariales devengados en el último año de servicios. 7 Folios 121 a 131. (ii). Afirmó que no resulta obligatorio para el Consejo de Estado aplicar la SU-230 de la Corte Constitucional respecto al cálculo del IBL para liquidar las pensiones de los empleados públicos. Señaló que los efectos de la sentencia C-230 de 2015 no pueden ser erga omnes si se tiene en cuenta que se origina en una revisión de tutelas para resolver el caso de un empleado oficial, por lo que solo tendría efectos interpartes; en tal sentido, extender sus efectos a los empleados públicos resulta un desacierto por parte del Tribunal en la sentencia apelada. (iii). Las menciones hechas por el alto Tribunal Constitucional sobre la seguridad social aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición no hacen parte de la ratio decidendi, pues no se conceptualizan dentro del marco fáctico y jurídico de un trabajador oficial ni inciden directamente en la solución del problema jurídico y por ello no tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico, y además, no cuenta con circunstancias fácticas ni jurídicas similares al caso del demandante. (iv). Debió aplicarse la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 como órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, acatando el principio de inescindibilidad de la norma y de favorabilidad, dando aplicación integral al régimen anterior a la Ley 100 de 1993 liquidando la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado de la parte actora8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación haciendo alusión a las sentencias SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, y la proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, recabando en que se debe dar aplicación a esta última. 8 Folios 147 a 153. 6.2 COLPENSIONES por su parte, trajo a colación el problema jurídico planteado por el a quo y se refirió al régimen de transición y su aplicación para hallar el IBL y afirmó que, de las sentencias de la Corte Constitucional se extrae claridad acerca de que para la liquidación de las pensiones beneficiadas por el régimen de transición se debe tomar el IBL preceptuado en la Ley 100 de 1993.

7. El Ministerio Público guardó silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 164.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra

limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por el demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Raúl

Rodríguez, quien es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199311. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales 11 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las

sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales12, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella,

las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se

encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplaz