CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02117-01(1667-15)-2018

PENSION JUBILACION DOCENTE – Marco normativo / PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Prohibición de doble asignación del tesoro público / RECONOCIMIENDO DOBLE ASIGNACION – Improcedente El régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y que las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y de jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que son las aplicables al caso de la demandante, por cuanto se vinculó a la labor docente desde el 13 de febrero de 1989. Si bien los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, también es cierto que no podrán recibir dos pensiones ordinarias pues únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente. al vincularse la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables para el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas estas que consagran la incompatibilidad de las citadas prestaciones, razón por la cual no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 5753 de 18 de septiembre de 2012, proferida por el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá, ni del Oficio de 12 de noviembre de 2013, pues mal podían estas entidades acceder a la solicitud de la demandante, so pena de contravenir el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE

1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02117-01(1667-15)

Actor: NELCY RAQUEL GALÁN VARGAS

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

SO. 0102 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Nelcy Raquel Galán Vargas en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES La demanda en el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, fue formulada, a través de apoderado judicial, por la señora Nelcy Raquel Galán Vargas, en la que solicitó: (i) la nulidad parcial de la Resolución 5753 de 18 de septiembre de 2012, que dejó sin efectos la Resolución 2497 de 2497 de 22 de mayo de 20121, que le había reconocido una pensión de jubilación y en su lugar reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez y (ii) la nulidad del Oficio de 12 de noviembre de 2013 que le negó su petición de reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad a que le reconozca y pague «el valor de las mesdas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en se dejó de percibir la Pensión Ordinaria de Jubilación por incompatibilidad con la pensión de invalidez»; que se declare que son compatibles las pensiones de jubilación y de invalidez para los docentes; que se ordene su pago de manera simultánea; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y que se condene en costas a la demandada. En el acápite de hechos manifestó que nació el 20 de marzo de 1950, por lo que cumplió los 55 años de edad el 20 de marzo de 2005 y laboró al servicio de la educación oficial en el Distrito de Bogotá en diferentes periodos, desde el 13 de

febrero de 1989 hasta el 6 de febrero de 2012, con lo que cumplió 7414 días de servicio. Por lo anterior, a través de Resolución 2497 de «21 de octubre de 2011», proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció una pensión ordinaria de jubilación, efectiva a partir del 3 de julio de 2011. 1 Ambas proferidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Al ser calificada con un 96% de discapacidad, el 22 de mayo de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de invalidez, a cuyo pago se accedió a través de la Resolución 5753 de 18 de septiembre de 2012, en la cual, además, se suspendieron los efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Sin embargo, en sentir de la actora, la entidad debió mantener el pago de la pensión de jubilación, al ser compatible con la pensión de invalidez. Como normas trasgredidas citó de la Constitución Política el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; el artículo 15 numeral 1.°, inciso 1.° y el artículo 2.°, numeral 5.° de la Ley 91 de 1989; el artículo 7.° del Decreto 2563 de 1990; el artículo 3.° del Decreto Ley 2277 de 1979; el literal a)

del artículo 2.°y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992; el artículo 1° del Decreto reglamentario 1440 del 1.° de septiembre de 1992; el artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; la Ley 65 de 1946; el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966; el artículo 5.°del Decreto 1743 de 1966; el artículo 1.°, parágrafo 2.° de la Ley 24 de 1947 en concordancia con el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945; del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. En el concepto de violación de las normas invocadas, precisó lo siguiente: Se desconoció que en su condición de docente nacionalizada vinculada antes del 1.º de enero de 1990, debe darse aplicación a lo señalado en el inciso 1.º, numeral 1.º, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual, mantiene el régimen prestacional del que ha venido gozando en la entidad territorial, por tanto, disfruta de un régimen especial según el cual puede percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y la pensión de invalidez. Para sustentar esa tesis indicó que, a la luz de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, cumplió con los requisitos exigidos en cuanto a edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% del salario devengado, por ende, es obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar dicha prestación, conforme con lo ordenado por

el Decreto 2563 de 1990, artículo 7. 3 Además, la Corte Suprema de Justicia2, ha señalado que las dos prestaciones provienen de una causa jurídica diferente, están destinadas a cubrir un riesgo distinto, son pagadas por entidades distintas, no son excluyentes y, por tanto, se debe aplicar este criterio para el reconocimiento de la pensión de invalidez en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad en materia pensional. Sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocer la pensión de invalidez, condicionó el disfrute de la misma a la renuncia a la pensión de jubilación como si fuesen excluyentes, pero la de jubilación es reconocida por el número de años que demuestra el docente haber laborado y con afiliación al FNPSM, mientras que la de invalidez por enfermedad profesional, debidamente acreditada, nace a la vida jurídica como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral. Los actos demandados incurren en falsa motivación por cuanto desconocen el régimen especial que rige a los docentes y que les permite disfrutar de manera simultánea de las pensiones de invalidez y de jubilación, conforme lo señalan las Leyes 65 de 1946, 42 de 1947, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, y 812 de 2003, así como los Decretos 2277 de 1979, 1743 de 1966 y 1045 de 1978. Señaló que son dos situaciones diferentes las que se presentan respecto de los aportes al sistema que dan derecho a la pensión ordinaria de jubilación y la

atinente al riesgo o contingencia por la aparición de una enfermedad profesional, luego de superadas las expectativas y requisitos para tener la vocación de pensionado; que otra situación es la que se genera por la pensión invalidez, por lo que en caso de no afiliarse a los docentes a una administradora de riesgos laborales, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien deba asumir la contingencia y riesgo de la pérdida de la capacidad laboral. Contestación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, solicitó negar las súplicas, para lo cual argumentó lo siguiente: La docente se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 2 Sentencia 33550 de 1 de diciembre de 2009, Magistrado ponente: Camilo Tarquino Gallego. 4 Magisterio y por lo tanto el régimen aplicable es el establecido en las leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 100 de 1993 y 860 de 2003, así como en el Decreto 3752 de 2003, normas dentro de las cuales se establece el reconocimiento de la pensión de invalidez. Además, revisada su historia laboral se registra que ella, al solicitar la pensión de invalidez, desistió de la pensión de jubilación que le había sido reconocida. Cuando hay concurrencia de ambas prestaciones debe darse aplicación a lo señalado por el artículo 88 de la Ley 1848 de 1969 que señala que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí, caso en el cual el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Tampoco puede perderse de vista que el artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, o cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio y, por tanto, dicho mandato refuerza el concepto de incompatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez. Finalmente propuso las excepciones de «falta de legitimación por pasiva», «inexistencia de obligación con fundamento en la ley y falta de fundamento legal para demandar», «cobro de lo no debido y pago» y «prescripción de la acción». Trámite en primera instancia Mediante auto de 9 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, admitió la demanda (f. 28); luego, a través de proveído de 19 de enero de 2015 fijó la audiencia inicial para el 13 de febrero de esa anualidad (f. 71). En la mencionada diligencia3 (i) fue saneado el proceso, (ii) se declararon no probadas las excepciones propuestas y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…]Se contrae a determinar si la actora tiene derecho a que se le continúe pagando la pensión de jubilación que inicialmente tenía reconocida en cuantía del 75% del último salario con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, en caso que esta fuera compatible con la pensión de invalidez […]». De igual forma, conforme lo señalado por el numeral 10.º, del artículo 180 del

3 Ff. 77 y s.s. 5 CPACA se prescindió de la audiencia de pruebas y en ella se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. En su intervención, los apoderados reiteraron los argumentos de la demanda y la contestación (f. 81). El Ministerio Público guardó silencio. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió sentencia en la citada audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 2015, en la que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. Al efecto, consideró que la Constitución Política en su artículo 128 estableció que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente señalados por la Ley. Esa misma incompatibilidad fue establecida en el Decreto 3135 de 1968, artículo 31, y en el Decreto 1848 de 1969, artículo 88, que señalan que no pueden reconocerse de manera concomitante las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez. Precisó que sobre la incompatibilidad de las citadas prestaciones esa misma Subsección se pronunció en sentencia de 24 de abril de 2014, con radicación 2013-05781-00. Finalmente condenó en costas a la parte demandante. Razones de la apelación El apoderado de la demandante manifestó4 que el a quo desconoció que goza de

un régimen especial de seguridad social señalado en la Ley 91 de 1989, por tanto, son compatibles las pensiones de jubilación e invalidez, máxime cuando se presentan derechos adquiridos para percibir esta última prestación según el artículo 2 de la Ley 4ª de 1992. Reiteró que tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia5, las dos prestaciones provienen de una causa jurídica diferente, están destinadas a cubrir un riesgo distinto, son pagadas por entidades distintas, no son excluyentes y, por tanto, se debe aplicar este criterio para el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor 4 ff.85 y s.s. 5 Sentencia 33550 de 1 de diciembre de 2009, Magistrado ponente Camilo Tarquino Gallego. 6 de la demandante en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad en materia pensional. Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 22 de septiembre de 20156 y 11 de noviembre de 20167, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2015 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta

Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante, quien se desempeñaba como docente nacionalizada, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a pesar de que le fue reconocida la pensión de invalidez. Para desatar la controversia, en primer lugar, se analizará el régimen pensional aplicable a los docentes, luego el tema atinente a la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez y, finalmente, se examinará el acervo 6 F. 109 7 F. 122. 7 probatorio obrante en el expediente, para después concluir si en el caso concreto es dable acceder a las pretensiones de la demandante. Del régimen pensional aplicable a los docentes Advierte la Sala que, en efecto, como lo señala la demandada, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que hayan ingresado al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20038 se encuentran excluidos de la aplicación del régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud de lo señalado por el artículo 279 de la misma9. En efecto, la Ley 812 de 200310 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, será el establecido para el Magisterio en las

disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de esa ley, en los siguientes términos: Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. (Negrilla de la Sala.). 8 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 9«ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de

remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C461 de 1995). […] PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». 10 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 y el Decreto Nacional 3752 de 2003. 8 La anterior previsión fue incorporada en el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]. En este caso, la demandante se vinculó al servicio público educativo antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003 (el 13 de febrero de 198911), por

lo que el régimen que es aplicable es el previsto en la Ley 91 de 198912, norma que en el parágrafo del artículo 2.º estableció cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de su promulgación: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […] Ahora bien, pese a que allí no se señaló el régimen aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, esta ley dispuso en su artículo 15: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

excepciones consagradas en esta Ley […]» De manera particular, en lo que a las pensiones hace referencia, el numeral 2 de este mismo artículo señaló: «[…] 2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las 11 Conforme con la Resolución 2497 de 2012 (f. 7). 12 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 9 hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado13 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del

orden nacional, y que las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y de jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que son las aplicables al caso de la demandante, por cuanto se vinculó a la labor docente desde el 13 de febrero de 1989. Incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez En primer lugar, debe hacerse mención de lo que dispone el artículo 128 de la Constitución Política señala: […] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]. Negrilla de la Sala. Sin embargo, para el caso que se analiza, el Decreto 224 de 197214, artículo 515 y el Decreto 2277 de 197916, artículo 7017, disponen que la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Igualmente, en la Ley 91 de 1989, se estableció la compatibilidad de la pensión 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 14 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 15 «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 16 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 17 « […]El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes.[…]». 10 gracia y la pensión ordinaria, como se indica en el numeral 2.º literal A) del artículo 15, con el siguiente tenor: «2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]».

Además, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dispuso: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin

solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». De acuerdo con lo anterior, se advierte que para los docentes se encuentra permitido percibir la pensión de jubilación y el salario, sin embargo, lo que no ha aceptado la jurisprudencia de esta Corporación es que un docente reciba dos pensiones ordinarias, tal como lo señaló Subsección A de la Sección Segunda, en sentencia de 3 de mayo de 2001, con radicación 2841-2000: «[…] es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra

disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […]». Así pues, se advierte que, si bien los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, también es cierto que no podrán recibir dos pensiones ordinarias pues únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio 11 de la profesión docente. Ahora bien, como ya se vio, a la demandante le son aplicables los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que establecen con toda claridad que son incompatibles la pensión de invalidez y la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 indica: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas […]» De igual manera el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, establece: «[…] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» Las anteriores disposiciones no dejan duda a la Sala acerca de la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, bien sea de origen común o

profesional, tal como lo ha señalado en anteriores oportunidades18. Esta posición difiere de la manifestada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1.° de diciembre de 200919, según la cual se acepta la compatibilidad entre la pensión de jubilación y de invalidez, con los siguientes argumentos: «[…] Ciertamente, si una de las bases de la línea jurisprudencial de la Corte sobre el tema de la incompatibilidad entre una pensión de invalidez y otra de vejez, ha sido la afectación de la sostenibilidad del esquema de seguridad social, diseñado sobre principios como los de la unidad y la universalidad, en el caso presente tal argumento se desvanece, dado que, se reitera, la jubilación está a cargo del empleador, y la de invalidez, será cubierta por una entidad que sí forma parte del Sistema. Desde otra óptica, pero dentro del mismo contexto, conviene decir que la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es una obligación pura y simple, que nace a cargo del empleador, una vez concurran las exigencias allí previstas, y no se encuentra sometida a condición extintiva o resolutoria diferente a la generada en el reconocimiento de la prestación por vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando, desde luego, confluyan los requisitos establecidos por los reglamentos respectivos; de no suceder así, cuando el ISS no lo subroga po