CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02148-01(0377-19)

JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y

VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES – Regulación En relación con la jornada laboral del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto por esta Corporación, consistente en que se debe acudir, para tal propósito, a lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, según el cual la jornada laboral semanal ordinaria es de 44 horas, por cuanto falta una regulación especial sobre la materia, puesto que, como se advirtió, la Resolución 29 de 15 de enero de 2010 que determinó una jornada laboral de 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución 105 de 2011. Asimismo, contrario a lo dicho por la demandada, se aclara que en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009 no se estableció una jornada laboral para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, sino unos turnos de labor, por tanto, una cosa es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra diferente la regulación de tal jornada, reservada al legislador, por lo que es evidente que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la general, que, se insiste, es el Decreto 1042 de 1978. NOTA DE RELATORIA: Referente a las labores que implican una disponibilidad permanente, como las realizadas por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de

Bogotá D.C., que requieren que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, ver: C. de E, Sentencia de 11 de noviembre de 2016, Rad. 25000-23-25-000-2011-00201-01.

FUENTE FORMAL: LEY 6. DE 1945 - ARTÍCULO 3 / LEY 27 DE 1992ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33

COMPETENCIA PARA FIJAR EL RÉGIMEN SALARIAL DE EMPLEADOS

PÚBLICOS / JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES / TOPE LEGAL MÁXIMO DE HORAS EXTRAS – 190 horas [E]l acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999, proferido por el concejo de Bogotá, que en relación con las horas extras de los funcionarios distritales fijó un límite máximo del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario, no será considerado por la Sala, toda vez que por disposición del artículo 150, numeral 19, letra e, de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, competencia reservada exclusivamente al Congreso. Ahora bien, el límite legal, de las 44 horas, determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas,

que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes.(…) Así las cosas, como en el presente asunto no existe medio probatorio que dé cuenta, de manera expresa y categórica, del número de horas extras laboradas por el demandante, se infiere que por laborar en un sistema de turnos de 24 horas por 24 de descanso, le correspondía trabajar un promedio de 360 horas mensuales, lo cual supera el tope legal de las 190 horas. En ese orden de ideas, se colige que si el actor prestó sus servicios 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, tiempo suplementario del cual solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 10 de 1989, por lo que se confirmará en lo pertinente el fallo apelado.

JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y

VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO

DE MUJERES / RECONOCIMIENTO DE RECARGO NOCTURNO Y FESTIVOS –

Procedencia / HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FERIADOS HACEN PARTE

DE FACTOR SALARIAL

[C]omo al demandante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), esta Sala encuentra acertada la forma como el Tribunal de instancia realizó el cálculo para reliquidar aquellos con

el denominador de 190 horas mensuales, así como para el reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, en lo que a dicha pretensión corresponde, también se confirmará lo decido por el a quo, puesto que ese beneficio fue concedido. En lo concerniente a la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c y d, dispone como factor salarial para tal efecto, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para su cálculo y pago, tal como se estableció en la sentencia recurrida. Por el contrario, resulta improcedente el reajuste de los demás emolumentos, tales como bonificaciones, primas de riesgo, antigüedad, servicios, vacaciones y navidad y vacaciones, en los que no es dable incluir las horas extras y recargos, puesto que los artículos 1.º del Decreto 306 de 1975, 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 no los prevén como factores salariales para su liquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / DECRETO 1045

DE 1978 – ARTÍCULO 45 / Decreto 306 de 1975 LIQUIDACIÓN DE RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS Y DÍAS COMPENSATORIOS El trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser compensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35 / LEY 1042 DE 1978 –

ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02148-01(0377-19)

Actor: FABIÁN ERNESTO GONZÁLEZ

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA – CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos y descansos compensatorios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 51 a 131). El señor Fabián Ernesto González, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá – secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia – Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 20133330282291 de 9 de octubre y de la Resolución 358 de 6 de noviembre, ambos de 2013, por medio de los cuales la secretaría de gobierno de Bogotá atendió la reclamación laboral formulada por el actor el 30 de septiembre de ese año y confirmó dicha decisión, en su orden.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada al pago de (i) «[…] 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal [...] (44 horas semanales) [...]»; (ii) «[…] 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado, […] proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo, toda vez

que labor[ó] 360 horas mensuales […], de las cuales solo 190 […] son parte de la jornada máxima legal vigente […]»; (iii) descansos compensatorios por haber prestado sus servicios «[…] de manera ordinaria días domingos y festivos […]»; (iv) «[…] recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, a cifras reales, toda vez que […] la demandada dividió el salario mensual en 240 horas mensuales y de allí aplic[ó] los porcentajes de recargos conforme a las horas laboradas, desconociendo […] que el salario de los empleados públicos territoriales se cancela por la jornada máxima legal […] [de] 44 horas semanales […]»; y (v) «[…] las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores […], en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales […]» recibidos, así como el reajuste de sus cesantías. Dichos emolumentos deberán ser reconocidos de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 y cancelados del 30 de septiembre de 2010 al 19 de junio de 2012 y a partir del 11 de octubre siguiente, debidamente indexados. Asimismo, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] ingres[ó] al servicio del Distrito Capital el 22 de noviembre de 2007 y laboró hasta el 19 de junio de 2012, volviendo a ser nombrado y posesionado en provisionalidad el 11 de

octubre de 2012 en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13 y que actualmente desempeña dicho cargo […]» y como jornada laboral cumple «[…] turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, pero […] es válido aclarar que dicho descanso nunca ha sido remunerado […]». Afirma que el 30 de septiembre de 2013, a través de apoderado, presentó reclamación laboral ante la secretaría de gobierno de Bogotá encaminada a obtener el reconocimiento de horas extras y descansos compensatorios y la consecuente reliquidación de sus recargos y prestaciones sociales (incluidas las cesantías), por haber prestado sus servicios en jornadas superiores a la máxima legal establecida. Que la anterior reclamación fue negada con oficio 20133330282291 de 9 de octubre de 2013, contra el cual interpuso recurso de reposición, despachado en forma desfavorable con Resolución 358 de 6 de noviembre de esa anualidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aduce que «[…] la Resolución 163 del 31 de marzo de 2009 donde se establece que el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel

Distrital son turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7 a.m. a 7 a.m. del día siguiente, seguido por 24 horas de descanso, no es óbice para que la administración Distrital desconozca de manera flagrante las garantías laborales de los empleados públicos que prestan sus servicios personales en dicho organismo […]». Además, «[…] existe clara jurisprudencia emanada del H. Consejo de Estado donde se ordena reconocer horas extras y trabajo suplementario a los empleados que cumplen funciones de vigilancia». Que por ser empleado territorial le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 que consagra una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales, motivo por el cual se deben liquidar los recargos deprecados con la división de su asignación mensual en esas horas y no en 240, como lo ha realizado la entidad demandada, por lo tanto, en razón a que laboró 360 horas por mes, «[…] como todos los empleados públicos de categoría Asistencial o Técnica, y al cancelarl[e] 50 horas extras mensuales l[e] queda pendiente el reconocimiento de 120 horas mensuales» y lo que se deriva de ello, como descansos compensatorios y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales (incluidas las cesantías). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 140 a 177). El demandado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en relación con los hechos menciona que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. Asegura que los actos acusados gozan de presunción de legalidad porque

fueron expedidos en virtud del Decreto ley 1421 de 1993. 1.6 Providencia apelada (ff. 456 a 471). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 19 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante cumple las condiciones previstas en el artículo 36 de Decreto 1042 de 1978, por lo que tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, al haber, además, laborado más de 170 horas extras que exceden las 50 que establece la ley, por ende, se le deben pagar 50 horas extras diurnas trabajadas por mes durante el período del 30 de septiembre de 2010 al 19 de junio de 2012 y desde el 11 de octubre de 2012 hasta la fecha en que se demuestre el retiro. De igual modo, ordenó el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo dominical y festivo, con base en 190 horas; y efectuar la respectiva reliquidación de sus cesantías. 1.7 El recurso de apelación (ff. 475 a 482). El demandado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «la liquidación realizada por la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, respecto a los miembros del [p]ersonal de [g]uardia y [c]ustodia de la CÁRCEL DISTRITAL de Varones y Anexo de Mujeres, ES LEGAL, toda vez que se encuentra probado que el demandante cumple una jornada mixta de trabajo o sistema de turnos habitual (artículo 35 del Decreto 1042 de 1978), y se le reconocen los

recargos de ley establecidos en el mismo Decreto». En sustento de su afirmación, cita varias sentencias de esta Corporación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los juzgados administrativos de Bogotá. Refuta que el Consejo de Estado «ha considerado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma laboral es improcedente aplicar de forma fraccionada una norma legal, incluso cuando dicha aplicación le sea más beneficiosa al empleado». Agrega que la secretaría distrital de gobierno «reconoce, liquida y paga el tiempo suplementario trabajado por los guardianes de la CÁRCEL DISTRITAL bajo el sistema de recargos, ya que el pago de horas extras se encuentra limitado tanto por la norma general (artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 que no permite el pago de más de 50 horas extras mensuales) como por la Distrital (artículo 4 del Acuerdo 03 de 1999 modificado por el artículo 3 del Acuerdo 093 de 1999), razón por la que se justifica la liquidación por el sistema de recargos, por resultar más beneficioso al trabajador». Asegura que «dentro de la jornada de trabajo, la mitad del tiempo los guardianes cumplen labores efectivas de seguridad y la otra mitad permanecen disponibles en el sitio de trabajo. La jornada de 24 horas no es de servicio activo permanente, sino que se divide en 4 partes, cada una de 6 horas prestando un servicio activo la mitad del tiempo y la otra mitad del servicio consiste en que el [g]uardián esté disponible en el momento en que se requiera». Sostiene que no es procedente (i) la «reliquidación de recargos nocturnos

ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos […] [h]abida cuenta que el sistema o jornada laboral mediante la cual realizan la labor […] implica que un guardián trabaja 15 días (120 horas ordinarias mensuales) y turnos de 24 horas, 16 horas extras por día, que multiplicado por 15 suman 240 horas extras mensuales, descansa 15 días (remunerado), y de conformidad con los documentos obrantes en el proceso, la demandada justamente liquid[ó] las horas extras sobre el 235% y teniendo en cuenta el porcentaje de recargo previsto en el [D]ecreto 1042 de 1978»; (ii) el «RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE DESCANSO COMPENSATORIO CUANDO ESTE YA HA SIDO DISFRUTADO»; y (iii) «reliquidar los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido en providencia de 23 de octubre de 2018 (f. 488) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 513), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 8 de febrero de 2021 (f. 519), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad

con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada el demandante y el último1. 2.1.1 Parte demandante. Por intermedio de apoderado, pide confirmar el fallo de primera instancia, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación. 2.1.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, toda vez que resulta «[…] procedente liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, sobre la base de 190 horas laboradas en un mes y, no reconocer los días compensatorios pues fueron disfrutados adecuadamente, además vale la reliquidación de las cesantías debido a que las horas extras , dominicales y festivos son factores para liquidarla, pero la prima de servicios, la de vacaciones y la de navidad, no podrán ser reliquidadas por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación». 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante, en su condición de empleado del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, le asiste derecho al reconocimiento de

horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales, con la consecuente afectación en la liquidación de los factores salariales y las cesantías. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Jornada máxima laboral del personal que pertenece al cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá. Al respecto, se tiene que la Ley 6.ª de 19452, en su artículo 3, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales3. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 24 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó:

2 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 3 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 4 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley. Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel

departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado5, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998. Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22:

1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo

con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: 5 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Ahora bien, frente al caso particular del personal vinculado a la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, resulta oportuno anotar que, conforme al Decreto distrital 539 de 20066, esta era una dependencia de la secretaría distrital de gobierno7, la cual expidió la Resolución 153 de 31 de marzo de 20098, en la que determinó en su artículo 2.º que «[e]l horario de trabajo de los servidores públicos que pertenecen al

Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital será en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7.00 a.m. a 7. a.m. del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso». Al respecto, esta Corporación9 ha precisado: […] si bien existen labores que implican una disponibilidad permanente, como las realizadas por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá D.C., que tornan razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, también lo es que la misma, ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y su forma de remuneración10. 6 «Por el cual se determina el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital de Gobierno y se dictan otras disposiciones». 7 No obstante, el Decreto distrital 413 de 2016 modificó tal situación al disponer que la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá haría parte de la estructura de la secretaría distrital de seguridad,

convivencia y justicia. 8 «Por el cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno». 9 Sentencia de 11 de noviembre de 2016, expediente: 25000-23-25-000-2011-00201-01, que reiteró el precedente impartido por esta Colegiatura en fallos de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-20110011001; 1º. de julio, expediente: 25000-23-25-000-2011-00108-01; 17 de septiembre de 2015, expediente: 25000-23-25-000-2011-00068-01; y 21 de enero de 2016, expediente: 25000-23-25-000-2011-00735-01. 10 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas Lo anterior, por cuanto un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del

Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos11, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Atendiendo el precedente sobre jornada laboral que rige en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, se tiene que con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, dicha jornada excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y

vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres. La Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organ