CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02248-01(0421-19)

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL VINCULADO ANTES DEL 1 DE ENERO DE 2001 – Partidas computables / ASIGNACIÓN MENSUAL / PRIMA DE ANTIGUEDAD La liquidación de retiro hecha a un Soldado Profesional cuya vinculación se surtió antes del 1 de enero de 2001 amparado en la Ley 131 de 1985 con 20 años de servicio, debe tener como partidas computables la asignación mensual, la cual conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 corresponderá a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y la prima de antigüedad, de acuerdo con el artículo 13.2 de Decreto 4433 de 2004.(…)[L]a asignación de retiro deber ser liquidada obteniendo el valor del salario mensual incrementado en un 60%, previsto en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, de ese resultado se aplicará el 70% y adicional el 38,5% de la prima de antigüedad, pues para esta Corporación es claro que el 70% aplica para el salario básico y no para la prima de antigüedad, porque de esa manera afectaría de manera doble esta asignación. En todo caso, la asignación mensual de retiro no podrá ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) [E]l hecho que el accionante se hubiera desempeñado, en primer lugar, como soldado voluntario y luego hubiere sido incorporado como soldado profesional, no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, equivalente al 60% de un

salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que, el Gobierno Nacional al expedir los Decretos 1793 y 1794 de 2000 garantizó expresamente la protección de los derechos adquiridos de quienes resultaran incorporados como soldados profesionales, así como la prohibición de desmejorarlos en sus salarios y prestaciones. Por lo anterior, la entidad demandada deberá reliquidar la asignación de retiro del demandante tal y como lo ordenó el a quo, esto es, teniendo como ingreso base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% pues se encontró probado que la vinculación de éste se produjo con anterioridad al 1º de enero de 2001 y conforme con la Ley 131 de 1985. NOTA DE RELATORIA: Referente al derecho que les asiste a los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales, a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%, ver: C. de E, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 8500133-33-002-2013-00060-01 (3420-15) M.P. Sandra Lisset Ibarra Velez. En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Rad. 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016), M.P William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1793 DE

2000 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - INCISO 2 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1794 DE 2000

SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL – Procedencia a partir de julio de

2014 [P]ara la inclusión del subsidio familiar como partida computable, es necesario establecer el tiempo en dónde se generó el derecho, puesto que, si este se causó con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decretos como tal. Mientras que los causados a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.(…) [C]omo el demandante se desvinculó del servicio cuando aún no habían entrado en vigor los Decretos 1161 y 1162 de 2014, el subsidio familiar que hubiese llegado a devengar, en proporción al 4% del salario básico, no puede ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la aludida prestación, toda vez que no estaba definida en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 79 / DECRETO 3770 DE 2009 / DECRETO 1161 DEL 2014 / DECRETO 1162 DE

2014 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02248-01(0421-19)

Actor: ALEXANDER LANDÁZURI SEVILLANO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Reliquidación de asignación de retiro de Soldado Profesional.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de julio de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alexander Landázuri Sevillano en contra de la Caja de Retiro de Fuerzas Militares. 1 Visible en el folio 214 del expediente.

I. ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

Alexander Landázuri Villamil, por medio de apoderado judicial3, en ejercicio

del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin que declare la nulidad de los Oficios 43560 de 14 de agosto de 2013, por medio del cual la Subdirectora de Prestaciones Sociales negó el reajuste de su asignación de retiro de conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 así 4 como de la prima de antigüedad y el subsidio familiar; y, 0045703 del 23 de agosto de 2013, expedido por la Profesional de Defensa encargada de las funciones del área de notificaciones y recursos legales, mediante el cual declaró improcedente el recurso de reposición contra la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reajuste de la asignación de retiro por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo señalado en el artículo 13.2.1. de esa norma; (ii) liquidar la asignación salarial mensual que se debe tener en cuenta para el retiro con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%; (iii) incluir la prima de antigüedad y el subsidio familiar como partida computable; (iv) reajustar el retroactivo pensional desde la fecha del reconocimiento prestacional; v) indexar todos los valores adeudados; y (vi) condenar en costas a la entidad demandada Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así:

El señor Alexander Landázuri Villamil ingresó a la Armada Nacional el 22 de abril de 1988 como Soldado Regular, en el año de 1989 se incorporó como Infante Voluntario y, desde el 1° de noviembre de 2003, pasó a ser Infante Profesional por decisión de la Armada Nacional. Por haber acreditado más de 20 años de servicio, la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, a través de la Resolución 3415 del 27 de noviembre de 2009, con el 70% del salario mensual adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad. El 31 de julio de 2013 el señor Landázuri Sevillano solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación de retiro de 2 Demanda visible a folios 56 al 63 del expediente. 3 La abogada Carmen Ligia Gómez López 4 “(…) Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (…)”. (Lo subrayado fuera del texto). conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y con

5 la inclusión de la prima de antigüedad y el subsidio familiar; sin embargo, la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la citada entidad le negó tal pretensión, a través del Oficio 0043560 del 14 de agosto de 2012, por considerar que su prestación había sido liquidada en los términos señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 . 6 Inconforme con la anterior determinación interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron declarados improcedentes por medio del Oficio 0045703 de 25 de agosto de 2013. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política artículos 13, 25, 29, 53 y 58; Leyes 4 de 1992, artículo 10; 1437 de 2011; Decretos 1793 de 2000; 1794 de 2000; 4433 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por los siguientes cargos: Indebida aplicación del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 de la misma norma y el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000: toda vez que la ley estipula que aquellos soldados vinculados antes del mes de diciembre de 2000 se rigen por los Decretos 1793 de 2000; 1794 de 2000; 4433 2004, pero en lo correspondiente a la prima de antigüedad y a la asignación salarial mensual debería mantenerse a lo estipulado en la Ley 131 de 1985 como Soldados Voluntarios.

Bajo ese contexto, si el señor Alexander Landázuri Villamil se vinculó como Soldado Voluntario a la Armada Nacional en 1989, es dable concluir que la entidad demandada aplicó, de un lado, erróneamente el incremento del 40% a la asignación mensual, pues debió aplicar el 60% conforme a lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1974 de 20007, y de otro, se dejó de incluir el subsidio familiar como partida computable. La no inclusión de la prima de antigüedad. El Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16 estableció que aquellos Soldados Profesionales que se retiren del servicio activo con 20 años de servicio tendrán derecho al pago de la 5 “(…) Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (…)”. (Lo subrayado fuera del texto). 6 “(…) ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al

setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”. 7 “Articulo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” asignación mensual de retiro conforme a los establecido en el artículo 168 del Decreto 4433 de 2004, de manera entonces, que la liquidación realizada por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplicó de manera errónea el porcentaje a la prima de antigüedad, concretamente, porque se aplicó un doble porcentaje. Para efectos de establecer las diferencias, indicó la manera como se le reconoció y como debería ser: Como se le debió reconocer Como se le reconoció Sueldo básico año 2010 $721.000 Sueldo básico año 2010 $721.000 70% del sueldo básico $504.700 Prima de antigüedad 38.50% $277.585 Más 38.50% de la prima $277.585 Subtotal $998.585

de antigüedad Total, asignación de retiro Total, asignación de $782.285. (porcentaje de liquidación $699.010 retiro del 70%) Desconocimiento al derecho de la igualdad. Al omitir la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, cuando a todos los demás miembros de las Fuerzas Militares se les tiene en cuenta, conlleva a que se transgreda el derecho a la igualdad consagrada en el artículo 13 constitucional. 1.3 Contestación de la demanda.9 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de su apoderado, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Al señor Alexander Landázuri Sevillano le fue reconocida la asignación de retiro por parte de la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo dispuesto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a la hoja de servicios militares del Soldado, de manera entonces que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda como quiera que el acto acusado se presume legal. Para finalizar propuso las siguientes excepciones: (i) legalidad a de las actuaciones efectuadas, por cuanto la entidad demandada aplicó de manera correcta las disposiciones legales vigentes; y, (ii) carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, dado que la Ley 923 de 200410 y el Decreto 4433 de 2004 constituyeron las disposiciones de 8 “(…) ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio,

tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”. 9 Visible en folios 84 al 88 del expediente. 10 “(…) Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la carácter general para la asignación de retiro para los Soldados Profesionales. 1.4 La sentencia apelada11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 17 de mayo de 2018 declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó reliquidar la asignación de retiro del señor Alexander Landázuri Villamil teniendo como ingreso base de liquidación un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% más el subsidio familiar y la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 5 de diciembre de 2009 por haber operado el fenómeno de la prescripción. Lo anterior por las razones que se exponen a continuación: Conforme a la hoja de servicios del demandante, es dable el reconocimiento de la asignación de retiro por haber sido vinculado con anterioridad al 31 de

diciembre de 2000, concretamente, porque de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 1 inciso segundo, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldado deberían devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En efecto, existe un mandato expreso relacionado con la asignación salarial de quienes siendo Soldados Voluntarios fueron vinculados como Soldados Profesionales, siendo este un fundamento garantista y de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, por lo tanto, deberá reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo como ingreso base de liquidación de salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% que no le fue reconocida. Con relación al artículo 16 del decreto 4433 de 2004 puede haber 2 interpretaciones para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales (i) la primera, tomando el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un 38,5% correspondiente a la prima de antigüedad; y, (ii) la segunda es incluir la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le saca el 70%. Ante tales escenarios, concluyó que se deber dar aplicación al principio de favorabilidad, ya que no es lo mismo adiciónale al salario básico el 38,5% y sacarle el 70%, porque ello equivaldría realizar un doble cobro en la cantidad liquidada como asignación mensual. Finalmente en relación al subsidio familiar, afirmó, que es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos con el objetivo de aliviar las cargas

económicas que representa el sostenimiento de la familia; en tal virtud, se encuentra probado en que el demandante percibió en el servicio activo un subsidio familiar equivalente al 4% de su asignación básica, sin embargo no es posible que exista un trato discriminatorio y desigual frente a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, dado que a estos últimos si se les tiene en cuenta la citada prestación al momento de liquidar la asignación de retiro. Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política (…)”. 11 Visible a folios 152 al 163 del expediente. 1.5 El recurso de apelación12. La parte demandada interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: Se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto, de un lado el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció en forma 13 taxativa los parámetros a tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro; es así como, a su juicio, la liquidación de la asignación de retiro se debió efectuar la siguiente manera: Salario Básico = SMLMV (100%) + (incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38,5% Asignación de retiro: 70% = Sueldo Básico + 38,5% de Prima de Antigüedad Es así como bajo la uniformidad y secuencia de la norma, se debe reconocer la asignación de retiro con el 70% del salario básico incrementado en un 38,5% de la prima de antigüedad, tal y como lo aplicó la

entidad.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar: Si el señor Alexander Landázuri Sevillano tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro según lo previsto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; esto es, con base en el 60% del salario mínimo legal mensual vigente al retiro del servicio que debió haber devengado; con inclusión de la prima de antigüedad en los términos que establece éste y teniendo en cuenta el subsidio familiar. 12 Visible en folio 168 y 169 del expediente. 13 “(…) ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

Para los efectos de desarrollar los anteriores problemas jurídicos, es necesario para la Sala precisar sobre sobre los siguientes aspectos: (i) de la asignación de soldados profesionales; (ii) de la prima de antigüedad; (iii) del

subsidio familiar; (iv) del caso en concreto. (i) Asignación de retiro de soldados profesionales El artículo 1º de la Ley 131 de 198514 señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas Militares, por su parte, el artículo 4 ibídem indicó que el soldado voluntario devengaría una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, incrementado en un 60%. Con posterioridad, el Presidente de la República al expedir el Decreto 1793 de 2000 “(…) por el cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares (…)”, definió la condición de Soldado Profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares. Es así como en el artículo 5 ibídem señaló la posibilidad de que los Soldados Voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como Soldados Profesionales a partir del 1 de enero de 2001, lo cual generó un nuevo régimen, pero garantizando su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho, así: “(…) PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo

dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…)”. A su turno, el Decreto 1794 de 2000 fijó el régimen salarial y prestacional para los Soldados Profesionales, para lo cual definió las condiciones y el monto que deberían recibir por asignación mensual e hizo la distinción entre los Solados que fueron vinculados con fecha anterior del 31 de diciembre del 2000, de la siguiente manera: “(…) Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Artículo 2. […] Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…)” La disposición es clara, distingue que, en relación con el primer grupo de

soldados profesionales, es decir quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en 14 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. Es a través del Decreto 4433 de 2004, en el cual se fijó “(…) el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública (…)”, pues se estableció las partidas computables que se debían tener en cuenta para su reconocimiento, tales como: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”.

(…) Artículo 16. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”. Nótese que el Decreto 1794 de 2000 preservó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y que pasaron a denominarse Solados Profesionales, ya que conservarían su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, tal y como lo dispuso el artículo 4 de la Ley 131 de 1985, Sobre el particular, esta Corporación expidió Sentencia de Unificación el 25 de agosto de 201615 en el que señaló: “(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,16 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,17 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber

ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban. Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,18 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro (…)”. En lo referente a la asignación salarial “(…) la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% (…)”19 a comparación de los soldados que se 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, de 25 de agosto de 2016, Exp. 85001-33-33-002-201300060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 17 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 18 Ibídem. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, de 25 de agosto de 2016, Exp. 85001-33-33-0022013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16 incorporaron a partir del 1 de enero de 2001, cuya asignación salarial correspondería a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en

un 40%. Esta Corporación en la sentencia proferida el 25 de abril de 201920 estableció unas reglas de unificación en las que cobijó las partidas computables a tener en cuenta al momento de hacer la asignación de retiro de soldados profesionales son únicamente: “(…) 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes”. En virtud de lo anterior, es dable concluir que la liquidación de retiro hecha a un Soldado Profesional cuya vinculación se surtió antes del 1 de enero de 2001 amparado en la Ley 131 de 1985 con 20 años de servicio, debe tener como partidas computables la asignación mensual, la cual conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 corresponderá a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y la prima de antigüedad, de acuerdo con el artículo 13.2 de Decreto 4433 de 2004. (ii) Prima de antigüedad en el reajuste de la asignación de retiro. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señaló la asignación de retiro de la

cual gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, as