CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02318-01(1032-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Concluye la Sala que la parte actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». (…) Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, pero se modificará el restablecimiento del derecho para ordenar la reliquidación de la pensión del actor, en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 3 de febrero de 2001, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ),

C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02318-01(1032-17)

Actor: ÉDGAR ENRIQUE MARTÍNEZ ROMERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema:Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de noviembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Édgar Enrique Martínez Romero contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El señor Édgar Enrique Martínez Romero, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto negativo, originado por la falta

de respuesta a su solicitud de 5 de junio de 2013, mediante la cual pidió la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se le ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario; que ii) se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente; que iii) le sean pagos los intereses de mora, y iv) se condene en costas.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 3 de febrero de 1946 y que prestó sus servicios por más de 21 años desde el 8 de octubre de 1970 al 19 de marzo de 2003 en las siguientes entidades: Senado de la República, Superintendencia de Notariado y Registro, Ministerio de Agricultura, Contraloría General de la República, Banco Ganadero, Gobernación de Sucre, Fiduagraria (de Caja Agraria), y por último en la DIAN. 3.2 Sostuvo, que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, el 17 de marzo de 2006 la solicitó al Instituto de Seguros Sociales, y 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 8 de septiembre de 2017, folio 240.

ésta le fue concedida a través de la Resolución No. 32656 de 18 de agosto de 2006, en aplicación de la Ley 71 de 1988, esto es por cumplir 60 años de edad y 20 años de servicio; en monto del 75% del promedio devengado durante el tiempo faltante para adquirir el estatus pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a su artículo 36. 3.3 Informó que el 6 de junio de 2013 pidió a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de jubilación por considerar que al ser beneficiario de la transición normativa establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en su integridad el régimen establecido en la Ley 71 de 19882. De ésta petición, señaló que no fue resuelta por la demandada, configurando así una decisión ficta negativa. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante citó como normas presuntamente violadas, los artículos 2º, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1998; artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

5. Como concepto de violación, explicó que la Ley 71 de 1988 reguló la pensión de jubilación por aportes, previendo el derecho a partir de las cotizaciones efectuadas a entes previsionales públicos y al ISS, cuando el empleado o trabajador cumpliera con 20 años de cotizaciones, y 60 años de edad para hombres o 55 años para mujeres, en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año, tal como se

señaló en el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994; norma que resulta aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que supone la remisión íntegra a la norma anterior, que fue justo lo que desconoció la demandada al incorporar reglas del nuevo sistema de pensiones en lo que atañe al ingreso base de liquidación para el periodo y factores. Contestación de la demanda.

6. La parte demandada guardó silencio.

La sentencia de primera instancia.

7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 2 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad del acto presunto negativo acusado, y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión del actor con el 75% del promedio de los salarios 2 Pensión por aportes. devengados durante el último año de servicio (20 de marzo de 2002 al 19 de marzo de 2003), incluyendo: i) la asignación básica, ii) la prima técnica automática; y las doceavas partes de iii) bonificación por servicios prestados, iv) prima de servicios, v) prima de navidad y vi) prima de vacaciones; efectuando los descuentos por aportes por la incorporación de nuevos factores durante su vinculación laboral; desde el 3 de febrero de 2006 pero con efecto fiscal a partir del 6 de junio de 2010 por prescripción. Las sumas de dinero resultantes de la liquidación, ordenó pagarlas al demandante debidamente indexadas. Finalmente se abstuvo de condenar en costas.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico: «determinar si el demandante tiene

derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, es decir, el año 2003, con base en la interpretación propuesta en la Ley 71 de 1988.»

9. Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del actor, encontró que éste se encontraba amparado por él, y que al acumular 20 años de servicio a entidades del sector oficial, la norma pensional aplicable era la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 1988, teniendo derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

10. En sustento de tal conclusión, indicó que con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional.

11. De este modo, estimó que el acto acusado que negó la reliquidación pensional es ilegal, ordenando incluir los factores de salarios antes señalados en el periodo del último año de servicio, excluyendo el incentivo por desempeño grupal, el incentivo por desempeño nacional, la bonificación por recreación y las vacaciones por no constituir factores salariales de acuerdo con las normas que gobernaban la última relación de trabajo del actor en la DIAN.

12. Consideró que había prescripción, pues el estatus pensional del actor data del 3 de

febrero de 2006, y agotó la vía gubernativa el 6 de junio de 2013, por lo que declaró prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 6 de junio de 2010. Recurso de apelación.

13. La parte demandada como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Su inconformidad, la hizo consistir en que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y a fin de establecer el IBL, se deberán aplicar las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

14. La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde solicitó la confirmación del fallo apelado. La parte demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Cuestión previa.

15. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció

el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones. Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20183, proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial.

16. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: 3 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación.

Problema Jurídico.

17. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar, si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

18. Antes de anunciar los temas y fuentes que servirán para esclarecer el problema

planteado, es importante tener presente la situación pensional del actor antes de la demanda y después de la sentencia de primera instancia, así:

19. El Seguro Social, encontrando que el actor era beneficiario del régimen de transición, le reconoció pensión por aportes –Ley 71 de 1988a través de la Resolución 32656 del 18 de agosto de 20064, al considerar que cumplía con 20 años servidos en el: Senado de la República, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Contraloría General de la República y la Gobernación de Sucre en periodos discontinuos desde el 8 de octubre de 1970 al 31 de diciembre de 1994; y además 60 años de edad, con efecto a partir del 3 de febrero de 2006 por edad. El monto pensional, correspondió al 75% del promedio de lo cotizado entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el estatus, esto conforme al artículo 36 de la mencionada norma, llegando a la suma de $2.386.949.oo

20. La demanda inicial, se encaminó a la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todos los salarios devengados durante el último año de servicio, porque en criterio del actor, el régimen de Ley 71 de 1988 debía ser aplicado de manera integral.

21. Ante tal panorama, el Tribunal de primera instancia, consideró que al tratarse de 20 años de servicio en entidades oficiales, el régimen pensional del demandante debió ser la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 19885, por lo que accedió a la reliquidación pedida de la pensión, esto es, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último

año de servicio, incluyendo: i) la asignación básica, ii) la prima técnica automática; y las doceavas partes de iii) bonificación por servicios prestados, iv) prima de servicios, v) prima de navidad y vi) prima de vacaciones; efectuando los descuentos por aportes por la 4 Folios 16 a 18. 5 La Sala encuentra que ésta decisión es razonable si se tiene en cuenta que el propósito del proceso fue la reliquidación de la pensión, y que al tratarse de un derecho económico asociado a la dignidad humana, tiene visos de fundamental de protección inmediata, encontrándose el juez habilitado para ajustar la pretensión al argumento jurídico que sea aplicable así no fuere invocado, tal como lo razonó la Corte Constitucional en la sentencia C-197/99 al declarar exequible el numeral 4º del artículo 137 del Decreto 01 de 1984, y esta Sala en Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente (1282-2009), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. incorporación de nuevos factores durante su vinculación laboral; desde el 3 de febrero de 2006 pero con efecto fiscal a partir del 6 de junio de 2010 por prescripción.

22. Inconforme con tal decisión, el ente previsional demandado formuló apelación a efecto que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones, porque en su criterio, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en la Ley 33 de 1985, no hizo parte de la transición, esto es, que se define a partir de la reglas contempladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el caso del actor, con los factores efectivamente

cotizados en el periodo causado entre la entrada en vigencia de ésta ley y el estatus pensional.

23. De acuerdo con la reseña, el derecho pensional del demandante después de la primera instancia y la apelación interpuesta contra la decisión allí adoptada, quedó en una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. De esto, encuentra la Sala que en esta instancia no se discute ni el derecho, ni tampoco la norma estimada por el a quo como aplicable a la situación de aquel. Lo que sí es objeto de controversia, es la manera en que se definió el ingreso base de liquidación.

24. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación relacionadas con el ingreso base de liquidación de las pensiones de Ley 33 de 1985 en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre IBL pensional.-

25. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales6, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan

inmodificables”. 6 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

26. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

27. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de

la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen

transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]»

28. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»

29. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones».

30. Esta subregla se sustenta, así:

«[…]

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»

31. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto.

32. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

33. También lo es, que si bien el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se dio en aplicación de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), la pretensión de su reliquidación se sentenció de acuerdo con las reglas de la Ley 33 de 1985, que en juicio del a quo, resultaba ser la norma aplicable considerando que el tiempo de servicio oficial fue superior a los 20 años. Este aspecto, no es discutido en esta instancia, como quiera que la entidad demandada al formular su alzada solo objetó la reliquidación ordenada, porque en su sentir, debe corresponder al promedio de los salarios base de cotización pensional devengados en el tiempo faltante para la obtención del estatus por parte de aquel, y no el promedio de todos los factores de salarios del último año.

34. Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, concluye la Sala que la parte actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente

«al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»7.

35. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del accionante, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se

muestra: Consolidación del Derecho con Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de la base en la Ley 33 de 1985 (Inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de reemplazo, transición pensional (norma aplicada por el Tribunal 1993/Decreto 1158 de 1994) Ley 33 de 1985 (Artículo 36 de la Ley y aceptada por las partes) 100 de 1993) Edad Tiempo de Periodo Factores8 servicio El señor Édgar Enrique Martínez 55 años 20 años Romero a la fecha de Para el reconocimiento -Asignación básica entrada en vigencia de pensional se tuvo en mensual la Ley 100 de 1993 cuenta el tiempo que le -Bonificación por 75% contaba con más de hacía falta para tener servicios prestados 48 años, pues nació Adquirió el estatus jurídico el derecho a la pensión. el 3 de febrero de 3 de febrero de 2001. 1946.

36. Ahora bien, frente al cargo presentado por la parte demandada, se tiene que de acuerdo a lo decantado por la Jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del 7 Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. 8Sólo se incluyen estos, debido a que fueron los únicos sobre los cuales se hicieron aportes, más allá de que hubiere devengado otros emolumentos tales como: prima técnica automática, no constitutiva de salario (Decreto 1016 de 1991, artículo 1º) y las primas de servicios, navidad y de vacaciones. mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen ordinario de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

37. Como se puede observar, la pensión del actor al ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y prestar sus servicios al Estado durante más de 20 años, es la de Ley 33 de 1985, en monto del 75%, pero su liquidación obedece a la regla prevista en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el ingreso base de liquidación es el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y la obtención del derecho -3 de febrero de 2001-, al ser éste periodo menor a 10 años.

38. Lo anterior es importante y amerita una consideración adicional, porque si se le aplica la Ley 33 de 1985 al demandante tal como lo hizo a quo, lo lógico era concluir que el estatus lo adquirió a los 55 años, y no a los 60 como inicialmente se definió en el acto de reconocimiento a partir de la condición de varón conforme a la Ley 71 de 19889, que como vimos, fue un aspecto sustancialmente superado para esta instancia.

39. En tal virtud, si bien los argumentos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad en cuanto a que el IBL pensional del accionante no debió corresponder a la totalidad de salarios devengados durante el último año de servicio; ello no desemboca en la revocatoria de la sentencia apelada, porque ésta además de contemplar la reliquidación en forma equivocada por factores y periodo, también incluyó la variación del régimen pensional, con lo cual, subsiste el derecho para aquel por la anticipación del estatus, es decir, al adquirirlo a los 55 años de edad y no a los 60 como se hizo en vía gubernativa.

40. Esta conclusión, en modo alguno supone vulneración a la garantía del demandado como apelante único a que su condena se vuelva más gravosa, pues, es evidente que además de aceptar expresamente la decisión del a quo de variar la fuente del derecho del actor, la reliquidación pese a tener un efecto más temprano, en todo caso se modificará ampliando el periodo base y se reducirá en cuanto a los factores integrados, para solo inmiscuir a los que en efecto fueron cotizados.

41. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, pero se modificará el

restablecimiento del derecho para ordenar la reliquidación de la pensión del actor, en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 3 de febrero de 2001, incluyendo la asignación básica y la 9 «Artículo 7º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cum