CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02344-01(4556-16)-2019

ACCIÓN DE LESIVIDAD / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN

DE CONGRESISTA / ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Acto

enjuiciable / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA

DEMANDA / DEMANDA DEL ACTO QUE RESOLVIÓ LA SITUACIÓN JURÍDICA PARTICULAR Y CONCRETA – Cumplimiento Para este Despacho resulta claro que el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la entidad demandante reclama es la Resolución 011 de 24 de enero de 1997, porque es el acto que presuntamente lesionó los derechos que reclama Fonprecon y no así el oficio DPE 320-1911005322 de 22 de septiembre de 2006 tal como lo advierte el demandado. De este modo las pretensiones tal como fueron planteadas por la entidad demandante, es decir, al deprecar la nulidad de la resolución del reconocimiento pensional, resultan adecuadas al ser este el acto que debe ser objeto del control de legalidad en el medio de control, para dilucidar si eventualmente debe declararse su nulidad y ordenarse el restablecimiento reclamado. En consecuencia, el oficio DPE 3201911005322 de 22 de septiembre de 2006, no es el acto que resolvió expresamente lo pedido en el presente medio de control, y bajo ese entendido no es necesaria la pretensión de nulidad del mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02344-01(4556-16)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO - FONPRECON Demandado: ARMANDO BARONA MESA Asunto: Excepción inepta demanda Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-024-2019 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de septiembre de 2016, a través del cual declaró no probadas las excepciones de «ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación del petitum», y «el medio de control utilizado carece de los elementos necesarios para su prosperidad».

ANTECEDENTES

Pretensiones1 El Fondo de Previsión Social del Congreso, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que:

1. Se declare que los libros «Momentos y personajes de la historia» y «Notas del caminante» cuya autoría es del señor Armando Barona Mesa, no cumplen con las condiciones para ser homologados como tiempo de servicio para efectos de la pensión, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 3 del Decreto 753 de 1974 y el literal a) del mismo artículo que reglamentó la Ley 50 de 1886.

2. Se declare que el señor Armando Barona Mesa perdió los beneficios del

régimen especial de transición consagrados en el Decreto 1293 de 1994 por no contar con 20 años de servicios a la fecha de su retiro definitivo del Congreso, hecho que tuvo ocurrencia el 30 de noviembre de 1991.

3. Se declare que no cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión previstos en la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

4. Se declare la nulidad de la Resolución 0011 del 24 de enero de 1997 por la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor

Armando Barona Mesa.

5. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene expedir un acto administrativo donde se adopte las medidas necesarias para la exclusión del demandado de la nómina de pensionados y el reintegro de los dineros que recibió por concepto de la pensión de jubilación.

Excepciones propuestas2 El señor Armando Barona Mesa al contestar la demanda formuló las siguientes excepciones: - «Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación del petitum», para lo cual argumentó que no demandar el oficio DPE 3201911005322 de 22 de septiembre de 2006, constituye una omisión que conduce a la ineptitud sustantiva de la demanda por error en la integración de las pretensiones, teniendo en cuenta que se trata de un acto definitivo que tiene efectos directos sobre el derecho prestacional que discute la entidad demandante. 1 Folios 12 a 25 2 Contestación visible de folios 39 a 90. - «El medio de control utilizado carece de los elementos necesarios para su prosperidad», señaló que en atención a la sentencia C-835 de 2003 en la cual la

Corte Constitucional estudió la exequibilidad de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, se indicó que la administración no podía cuestionar un asunto una segunda o tercera vez y, para el caso concreto cuando Fonprecon revisó la pensión del demandante concluyó a través del oficio DPE 3201911005322 del 22 de septiembre de 2006 que no había lugar a revisión, por lo que de ninguna manera puede abordar nuevamente el asunto porque la Corte Constitucional le quitó esa potestad, razón por la cual el medio de control no puede prosperar.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero, a través de auto del 21 de septiembre de 2016 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró no probadas la excepciones de «ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación del petitum» y la denominada «el medio de control utilizado carece de los elementos necesarios para su prosperidad». Consideró que como lo pretendido por la entidad demandante es que se declare que el señor Armando Barona Mesa no tiene derecho a la pensión de jubilación, la cual fue reconocida mediante Resolución 011 del 24 de enero de 1997, es éste acto el susceptible de ser demandado a través del medio de control, por el contrario, señaló, el oficio DPE 3201911005322 de 22 de septiembre de 2006 no reconoce ni niega ninguna prestación, simplemente se acusa recibo de una comunicación a través de la cual se dio respuesta a unas observaciones, sin que

se pueda deducir que se hubiera revisado o modificado la pensión reconocida.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandada para sustentar el recurso precisó que a través de la Resolución 011 de 1997 se reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Armando Barona Mesa y mediante la Ley 797 de 2003 en su artículo 19 se dio la posibilidad a la administración de revocar esas pensiones pero en el evento de que hubieran sido concedidas de manera irregular, disposición que fue demandada ante la Corte Constitucional y declarada condicionalmente exequible, sentencia en la que se precisó que no eran todas las pensiones las que se podían revocar sino simplemente aquellas concedidas de manera indebida. Explicó que en la misma sentencia se indicó que debía iniciarse un proceso de oficio por la entidad donde se concediera la oportunidad al beneficiario de ejercer el derecho de defensa, para el caso concreto se inició, se notificó y se solicitó allegar los documentos que acreditaran la autoría de los libros con los que se 3 Folios 138 a 141 y CD folio 142. 4 Folio 140 y CD folio 142. obtuvo el beneficio pensional, los cuales se aportaron oportunamente y se tuvo por subsanada la situación y se ordenó el archivo. Expuso que como se adelantó un trámite administrativo y se adoptó una decisión a través de un acto, éste es demandable en la medida en que puso fin a un procedimiento en la cual se admitió que la pensión se había reconocido en debida forma, por lo que debió integrarse de manera adecuada al objeto del litigio, demandando ese acto.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de septiembre de 2016 que declaró no probadas las excepciones. De igual modo, conviene precisar que el Ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Cómo lo pretendido por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República es que se declare que el señor Armando Barona Mesa no tiene derecho a la pensión de jubilación, el acto administrativo que reconoció esa prestación y que es susceptible de control judicial en el presente caso, es la Resolución 011 de 24 de enero de 1997 y el oficio DPE 320-1911005322 de 22 de septiembre de 2006? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la entidad demandante plantea en el presente caso y que es susceptible de control judicial es la Resolución 0011 de 24 de enero de 1997 por medio de la cual se reconoció el derecho a acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Armando Barona Mesa, razón por la cual no hay lugar a declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda tal como lo resolvió el a quo. Se amplían a continuación los argumentos

respectivos. Ineptitud sustantiva de la demanda – eventos que la constituyen Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, se deben realizar algunas precisiones preliminares sobre la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión5. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y; en relación con otras situaciones, se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido

Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de

2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. De acuerdo a lo expuesto, en el presente asunto se observa que Fonprecon solicitó la nulidad de la Resolución 011 de 24 de enero de 1997 por medio de la cual se reconoció el derecho a acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Armando Barona Mesa6. La parte demandada considera que el oficio DPE 320-1911005322 de 22 de septiembre de 20067 constituye un acto definitivo que debe ser igualmente enjuiciado porque de lo contrario la demanda deviene inepta. Revisado el expediente se tiene que el referido oficio es del siguiente literal: «[…] Respetado doctor Barona: Con toda atención acusamos recibo de su comunicación radicada en este Fondo bajo el No. 009746 de 4 de agosto de 2006, mediante el cual se presenta soporte a las observaciones formuladas por FONPRECON en relación con las formalidades establecidas en el Decreto 753 de 1974, para la convalidación de textos de enseñanza como tiempo para pensión.

Del análisis de los documentos aportados le informamos que queda subsanada la observación y que los mismos se anexarán al expediente.[…]» De acuerdo con los argumentos indicados en precedencia para este Despacho resulta claro que el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la entidad demandante reclama es la Resolución 011 de 24 de enero de 1997, porque es el acto que presuntamente lesionó los derechos que reclama Fonprecon y no así el oficio DPE 320-1911005322 de 22 de septiembre de 2006 tal como lo advierte el demandado. De este modo las pretensiones tal como fueron planteadas por la entidad demandante, es decir, al deprecar la nulidad de la resolución del reconocimiento pensional, resultan adecuadas al ser este el acto que debe ser objeto del control de legalidad en el medio de control, para dilucidar si eventualmente debe declararse su nulidad y ordenarse el restablecimiento reclamado. En consecuencia, el oficio DPE 320-1911005322 de 22 de septiembre de 2006, no es el acto que resolvió expresamente lo pedido en el presente medio de control, y bajo ese entendido no es necesaria la pretensión de nulidad del mismo. 6 Folios 5 a 11. 7 Folio 94. Finalmente, el Despacho considera en relación con la excepción que la parte demandada denominó «El medio de control utilizado carece de los elementos necesarios para su prosperidad», y que fue declarada no probada por el a quo, no constituye una excepción previa que pueda ser decidida en la audiencia inicial, pues se trata claramente de un medio de defensa que pretender enervar las

pretensiones de la parte demandante y que debe ser resuelta en la providencia que resuelva de fondo el asunto objeto de debate, razón por la cual su decisión debe ser trasladada a esa etapa procesal. Aunado a ello, la parte demandada solo rubricó como excepción previa la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación del petitum», según se observa a folio 79.

En conclusión: En razón a que la Resolución 011 de 24 de enero de 1997, fue el acto que definió la situación jurídica que reclama la entidad demandante, es este el acto administrativo susceptible de control de judicial tal como se plantó en la demanda y bajo ese entendido no prospera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, tal como lo resolvió el tribunal.

Decisión de segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de septiembre de 2016 que declaró no probada la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación del petitum». Con respecto a la excepción que la parte demandada denominó «El medio de control utilizado carece de los elementos necesarios para su prosperidad», al tratarse de un medio exceptivo de mérito, su decisión debe ser trasladada hasta la etapa de sentencia como se indicó anteriormente. Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de septiembre de 2016, que declaró no probada la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación del petitum» propuesta por el

señor Armando Barona Mesa, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Segundo: Trasladar a la etapa de sentencia la decisión del medio de defensa «el medio de control utilizado carece de los elementos necesarios para su prosperidad», que planteó el señor Armando Barona Mesa, al tratarse de una excepción de mérito.

Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente