CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02539-01(2819-15)-2016

PENSION DE JUBILACION - Pensi(cid:243)n de invalidez / PENSION DE JUBILACION Y DE INVALIDEZ - Incompatibles prestaciones provenientes de una misma causa / PENSION DE JUBILACION - Resulta mÆs favorable Cuando una pensi(cid:243)n, sea de invalidez o jubilaci(cid:243)n, reconocida en raz(cid:243)n de los aportes efectuados por el afiliado al Sistema General de Seguridad Social, no es factible el reconocimiento simultaneo con la otra pensi(cid:243)n, pues se estar(cid:237)an reconociendo dos prestaciones por una misma causa, situaci(cid:243)n que se encuentra restringida toda vez que la normativa aplicable y la jurisprudencia han establecido as(cid:237) incompatibilidad, resultando jur(cid:237)dicamente inviable que una misma persona perciba simultÆneamente la de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Al resultar incompatibles las pensiones de jubilaci(cid:243)n y de invalidez, la demandante ten(cid:237)a la posibilidad de optar por la que mÆs le conven(cid:237)a econ(cid:243)micamente, siendo una actuaci(cid:243)n administrativa ajustada al ordenamiento jur(cid:237)dico, pues era facultad de aquella escoger cuÆl le era mÆs favorable, lo anterior de conformidad a lo consagrado en los art(cid:237)culos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente. Al verificarse la incompatibilidad entre las dos prestaciones, se concluye que a la demandante la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n le resulta mÆs favorable que la de invalidez, ya que la segunda estÆ condicionada a que el

empleado mantenga su grado de discapacidad, por lo que si este disminuye lo mismo ocurre con el monto de la pensi(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2014-02539-01(2819-15)

Actor: LIA AMPARO ROJAS DE CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG

Referencia: INCOMPATIBILIDAD PENSIONAL INVALIDEZ Y JUBILACI(cid:211)N.

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de abril del 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n D.

ANTECEDENTES.

La demanda. Pretensiones. La seæora Lia Amparo Rojas de Cruz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, present(cid:243) demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resoluci(cid:243)n nro. 3356 del 20 de mayo del 2014, proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de BogotÆ D. C.,

mediante la cual se le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, la demandante solicit(cid:243): i) el pago del valor de las mesadas pensi(cid:243)nales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley; ii) declarar la compatibilidad entre las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez para el caso del magisterio y los docentes vinculados en vigencia del Decreto 2277 de 1979; iii) que sobre las sumas adeudadas se incorporen los correspondientes ajustes de valor conforme al (cid:237)ndice de precios al consumidor (IPC), o al por mayor y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas de acuerdo a lo establecido en el art(cid:237)culo 187 de la Ley 1437 del 2011; iv) dar cumplimiento al fallo en los tØrminos previstos en el art(cid:237)culo 192 ibidem; y v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamentos fÆcticos. La Sala resume los hechos expuestos por la parte demandante de la siguiente manera: En virtud a la pØrdida de su capacidad laboral del 85%, elev(cid:243) petici(cid:243)n el 23 de enero del 2004 ante la demandada para que le fuere reconocida y pagada la pensi(cid:243)n de invalidez, solicitud que fue resuelta a travØs de la Resoluci(cid:243)n nro. 00822 del 1 de marzo del 2004, en la cual se orden(cid:243) el reconocimiento y pago de

la pensi(cid:243)n de invalidez en cuant(cid:237)a de $1.304.020, equivalente al 75% del œltimo salario devengado y efectiva a partir del 18 de diciembre del 2003, suma que se ajust(cid:243) a $1.412.810 mediante la Resoluci(cid:243)n nro. 7942 del 17 de diciembre del 2013. A travØs de escrito del 26 de marzo del 2014, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por el tiempo laborado como docente de vinculaci(cid:243)n nacional, petici(cid:243)n que fue negada mediante Resoluci(cid:243)n nro. 3356 del 20 de mayo del 2014. Normas vulneradas y concepto de violaci(cid:243)n. El apoderado de la parte demandante cit(cid:243) como disposiciones violadas las siguientes: Los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 15 numeral 1 inciso 1 y 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 2563 de 1990; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 2 literal a) y 12 de la Ley 4 de 1992; 1 del Decreto Reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; Ley 65 de 1946; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743

de 1966; 1 parÆgrafo 2 de la Ley 24 de 1947, en concordancia con el art(cid:237)culo 29 de la Ley 6 de 1945; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 81 de la Ley 812 del 2003. Manifest(cid:243) que con el acto administrativo demandando se vulneraron las normas reguladoras de la materia al desconocer el derecho que tienen los docentes de acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n aœn cuando estØn percibiendo una pensi(cid:243)n de invalidez, puesto que se trata de dos prestaciones sociales diferentes y claramente compatibles, ya que la primera es reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, por haber estado vinculada al servicio del magisterio por mÆs de 20 aæos y cumplir 55 aæos de edad; y la otra la reconoce la ARL como consecuencia de la pØrdida de capacidad laboral, por enfermedad profesional debidamente acreditada. Contestaci(cid:243)n de la demanda. FONPREMAG contest(cid:243) la demanda en la oportunidad de ley, oponiØndose a las pretensiones, declaraciones y condenas de la demanda, para lo cual manifest(cid:243) que de conformidad con el art(cid:237)culo 88 del Decreto 1848 de 1969 las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez son incompatibles entre s(cid:237) y en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario puede escoger la que mÆs le convenga, con fundamento en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica que hace imperativo la

aplicaci(cid:243)n de la norma mÆs favorable para el trabajador, mÆxime si se tiene en cuenta lo establecido en el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en el que nadie podrÆ recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Manifest(cid:243) que de otorgarse simultÆneamente las dos pensiones ser(cid:237)an financiadas y pagadas a travØs del mismo sistema, como lo es, la cuenta del FONPREMAG, situaci(cid:243)n que contraviene la legislaci(cid:243)n y la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n D, mediante sentencia del 16 de abril del 2015, declar(cid:243) la nulidad del acto demandado, orden(cid:243) al FONPREMAG el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con efectividad a partir del momento en que se acredite la suspensi(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n por invalidez y neg(cid:243) las demÆs pretensiones de la demanda, para lo cual manifest(cid:243) que no es posible que una persona pueda acceder al reconocimiento de ambas pensiones de manera simultÆnea, pues si bien tienen or(cid:237)genes diferentes, como son la perdida de la capacidad laboral por enfermedad y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley de edad y tiempo, la

finalidad es la misma, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir. Seæal(cid:243) que la pensi(cid:243)n de invalidez no cuenta con la estabilidad que tiene la de jubilaci(cid:243)n, puesto que estÆ condicionada a que se mantenga el grado de discapacidad, por lo cual si este disminuye o aumenta lo mismo ocurre con el porcentaje de la prestaci(cid:243)n, es as(cid:237) como, el servidor pœblico es el encargado de tomar esta decisi(cid:243)n, por lo que concluy(cid:243) que es procedente reconocer la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pero condicionada a que se deje la pensi(cid:243)n de invalidez, pues las dos prestaciones se encuentran en igualdad de condiciones y no existe en principio una mÆs favorable que la otra. Del recurso de apelaci(cid:243)n. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n frente a la decisi(cid:243)n del a quo, en los siguientes tØrminos: Manifest(cid:243) que las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez son compatibles, pues la primera fue reconocida por sus servicios prestados al magisterio por mÆs de 20 aæos y haber cumplido 55 aæos de edad y la segunda como consecuencia de la pØrdida de su capacidad laboral, raz(cid:243)n por la cual consider(cid:243) que se trata de dos prestaciones de origen, causa, pagador y finalidad deferentes. RefiriØndose a la sentencias del 1 de diciembre del 20091 y del 13 de febrero del 20132 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Laboral, sostuvo que la

pensi(cid:243)n de invalidez por causa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional es compatible con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pues la finalidad es la protecci(cid:243)n de dos riesgos distintos, a saber, el paso inexorable de los aæos y la pØrdida de la capacidad laboral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jur(cid:237)dico. El problema jur(cid:237)dico se circunscribe, de conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelaci(cid:243)n a: 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Laboral. Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego. BogotÆ D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicaci(cid:243)n nro. 33558. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Laboral. Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno. BogotÆ D. C., 13 de febrero del 2013. Radicaci(cid:243)n nro. 40560. ¿Determinar si en el presente asunto existe compatibilidad entre las pensiones de jubilaci(cid:243)n y vejez tal como lo alega el apelante; o si por el contrario, son incompatibles, como lo concluy(cid:243) el a quo en la sentencia de primera instancia? Resoluci(cid:243)n del problema planteado. Atendiendo al problema jur(cid:237)dico seæalado, procede la Sala a abordar el presente asunto en el siguiente orden: Fundamento normativo. Al respecto, establece el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica que:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. EntiØndese por tesoro pœblico el de la Naci(cid:243)n, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Consagra la anterior disposici(cid:243)n constitucional, la imposibilidad de desempeæar mÆs de un empleo pœblico y percibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibici(cid:243)n ha de entenderse no s(cid:243)lo la percepci(cid:243)n de mÆs de una asignaci(cid:243)n proveniente de varios empleos pœblicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este precepto, fue desarrollado por el art(cid:237)culo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19923, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del Tesoro Pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptœanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeæen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a

los servidores oficiales docentes pensionados. En este estado, advierte la Sala que de conformidad a lo normado en art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 de 20034, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrar(cid:237)an amparadas por el rØgimen de prima media, y las vinculadas antes de la misma, se les continuar(cid:237)a aplicando las disposiciones previas a la norma en cita; Criterio que fue ratificado por el parÆgrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 20055. As(cid:237) las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se encontraba vinculada en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20036, pues su vinculaci(cid:243)n se efectu(cid:243) el 26 de febrero de 1979, se 3 Mediante la cual se seæalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pœblica y para la fijaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 4 Art(cid:237)culo 81. RØgimen prestacional de los docentes oficiales. El rØgimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio pœblico educativo oficial, es

el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serÆn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrÆn los derechos pensionales del rØgimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en Øl, con excepci(cid:243)n de la edad de pensi(cid:243)n de vejez que serÆ de 57 aæos para hombres y mujeres. (…) 5 ParÆgrafo transitorio 1”. El rØgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pœblico educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el art(cid:237)culo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrÆn los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los tØrminos del art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 de 2003. 6 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" Derogada por el art. 276, Ley 1450 de 2011, salvo los arts. 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121. Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 177 de 2004, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 975 de

2004, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 3111 de 2004 , Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 973 de 2005. colige que en lo correspondiente al rØgimen pensional de la misma se rige por las disposiciones de la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta corporaci(cid:243)n ha precisado que el rØgimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados pœblicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilaci(cid:243)n en el presente asunto se encuentran reguladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto, esta Sala ha manifestado7: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del rØgimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas s(cid:237) remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n8 establec(cid:237)an como rØgimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados pœblicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.” As(cid:237) se seæal(cid:243), en la sentencia en cita proferida, por esta misma Secci(cid:243)n:

“(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se cre(cid:243) el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su art(cid:237)culo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el rØgimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados pœblicos del orden nacional. Si bien es cierto el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica respet(cid:243) el rØgimen pensional que ven(cid:237)an gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tambiØn lo es que dicho rØgimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, por el contrario, remite a las normas de carÆcter general vigentes para los empleados del sector pœblico nacional. (…) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE BogotÆ D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

8 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratÆndose del reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculaci(cid:243)n al servicio para efectos de determinar el rØgimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculaci(cid:243)n al servicio se registr(cid:243) con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el rØgimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculaci(cid:243)n se registr(cid:243) con posterioridad, no hay duda que el rØgimen aplicable serÆ el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusi(cid:243)n al rØgimen anterior, esto es, para los docentes que ven(cid:237)an vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensi(cid:243)n de invalidez a favor de los servidores pœblicos que experimentaran una pØrdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.” As(cid:237) entonces, establecido que en el presente asunto el rØgimen pensional de la

demandante, en lo concerniente a la pensi(cid:243)n de invalidez, es el contenido de los Decretos 3135 de 19689 y 1848 de 196910, advierte la Sala que dichas normas disponen la incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Al respecto, el art(cid:237)culo 31 del primero de los anteriores dispone: “Artículo 31º.- Las pensiones de jubilaci(cid:243)n, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre s(cid:237). El empleado o trabajador podrÆ optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.” As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 88 del Decreto 1848 de 1969 establece: “Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilaci(cid:243)n y retiro por vejez, son incompatibles entre s(cid:237). En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optarÆ por la que mÆs le convenga económicamente.” Como se puede observar, la normativa que regula lo concerniente a las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez a las que tendr(cid:237)a derecho la demandante, establecen de 9 “Por el cual se prevØ la integraci(cid:243)n de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales.” Aclarado por el art. 1, Decreto Nacional 3193 de 1968, Reglamentada por el Decreto Nacional 1848 de 1969

10 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” manera clara que las dos pensiones resultan excluyentes, motivo por el cual, si la demandante opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisi(cid:243)n implica la incompatibilidad con la otra. Sobre lo aqu(cid:237) expuesto, esta Corporaci(cid:243)n ha tenido la oportunidad de seæalar11: “Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia consideraron que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le fue reconocida al actor es incompatible con la pensi(cid:243)n de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que ordenaron la suspensi(cid:243)n de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no estÆn viciados de nulidad. Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningœn defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensi(cid:243)n de invalidez y de jubilaci(cid:243)n esta prevista en el art(cid:237)culo 31 del Decreto 3135 de 196812 que prevØ que las pensiones de jubilaci(cid:243)n, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre s(cid:237) y que el empleado o trabajador podrÆ optar por la mÆs favorable cuando haya concurrencia de ellas. En el mismo sentido, el art(cid:237)culo 88 Decreto 1848 de 196913, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias, as(cid:237): “ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilaci(cid:243)n y retiro por vejez, son incompatibles entre s(cid:237). En caso de

concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optarÆ por la que mÆs le convenga económicamente.” Lo seæalado en las normas anteriores ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que si bien la ley no contempla incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n gracia de los docentes y la pensi(cid:243)n de invalidez, pues la de gracia tiene un rØgimen exclusivo que no depende de la afiliaci(cid:243)n a seguridad social, no ocurre lo mismo en lo relacionado con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y la de invalidez, las cuales tienen su origen en una relaci(cid:243)n laboral, y estÆn condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por lo que su reconocimiento es incompatible. En este sentido, la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B de esta Corporaci(cid:243)n, en sentencia del 26 de marzo de 200914, seæal(cid:243): (…) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceæo de Valencia, BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-15-000-2013-01689-01(AC). 12 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

13 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 14 Radicado interno No. 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. El reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por el contrario, depende de los aportes que se efectœen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento econ(cid:243)mico de las personas que por raz(cid:243)n de la edad ya deben retirarse de la prestaci(cid:243)n del servicio. En cuanto a la pensi(cid:243)n de invalidez, su origen se funda en la necesidad de asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de un percance f(cid:237)sico ven menguada su capacidad laboral. Tanto la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n como la de invalidez tienen su origen en una relaci(cid:243)n laboral y estÆn condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensi(cid:243)n gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación” De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que en el caso sub exÆmine las autoridades judiciales no incurrieron en el defecto sustantivo alegado por el actor, al concluir, en aplicaci(cid:243)n de la normativa y la jurisprudencia vigente, que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida previamente al demandante, es incompatible con la pensi(cid:243)n de invalidez, porque provienen de la misma relaci(cid:243)n laboral y corresponden a beneficios ordinarios que difieren de la pensi(cid:243)n de gracia, pues si bien el

actor era docente, la pensi(cid:243)n se reconoci(cid:243) al amparo del rØgimen aplicable a los empleados del sector público.” Por lo anterior, se colige con absoluta claridad que cuando una pensi(cid:243)n, sea de invalidez o jubilaci(cid:243)n, reconocida en raz(cid:243)n de los aportes efectuados por el afiliado al Sistema General de Seguridad Social, no es factible el reconocimiento simultaneo con la otra pensi(cid:243)n, pues se estar(cid:237)an reconociendo dos prestaciones por una misma causa, situaci(cid:243)n que se encuentra restringida toda vez que la normativa aplicable y la jurisprudencia han establecido as(cid:237) incompatibilidad, resultando jur(cid:237)dicamente inviable que una misma persona perciba simultÆneamente la de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Del anÆlisis probatorio y de la soluci(cid:243)n del caso concreto. De la cØdula de ciudadan(cid:237)a se establece que la seæora Lia Amparo Rojas de Cruz naci(cid:243) el 1 de enero de 195615. 15 Folio 2. Prest(cid:243) sus servicios al magisterio desde el 26 de febrero de 1979 hasta el 18 de diciembre del 2003, desempeæÆndose como docente de secundaria16. En virtud a que la demandante sufri(cid:243) una disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral del 85%, a travØs de la Resoluci(cid:243)n nro. 00822 del 1 de marzo del 2004, se le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de invalidez en cuant(cid:237)a de $1.304.020 efectiva a partir del

18 de diciembre del 200317, suma que se ajust(cid:243) a $1.412.810 mediante la Resoluci(cid:243)n nro. 7942 del 17 de diciembre del 201318. En raz(cid:243)n a una solicitud elevada por la demandante el 26 de marzo del 2014, en la que solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, la entidad demandada expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n nro. 3356 del 20 de mayo del 2014, a travØs de la cual neg(cid:243) la petici(cid:243)n19. Con relaci(cid:243)n al argumento de la apelante, en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia admite la posibilidad de percibir simultÆneamente las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez cuando el sujeto pasivo de esas obligaciones es diferente, dichos supuestos fÆcticos y jur(cid:237)dicos no se dan en este caso, toda vez que las pretendidas se originan de igual causa, esto es, los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social, sin dejar de vista ademÆs que se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el FONPREMAG, motivos por los cuales la providencia que cit(cid:243) la demandante no resulta aplicable, pues no es factible que por una misma relaci(cid:243)n laboral se deriven dos prestaciones. Ahora bien, al resultar incompatibles las pensiones de jubilaci(cid:243)n y de invalidez, la demandante ten(cid:237)a la posibilidad de optar por la que mÆs le conven(cid:237)a econ(cid:243)micamente, siendo una actuaci(cid:243)n administrativa ajustada al ordenamiento

jur(cid:237)dico, pues era facultad de aquella escoger cuÆl le era mÆs favorable, lo anterior de conformidad a lo consagrado en los art(cid:237)culos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente. Al verificarse la incompatibilidad entre las dos prestaciones, se concluye que a la demandante la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n le resulta mÆs favorable que la de invalidez, ya que la segunda estÆ condicionada a que el empleado mantenga su grado de 16 Folio 15. 17 Folios 11 - 12. 18 Folios 6 - 9. 19 Folios 3 - 4. discapacidad, por lo que si este disminuye lo mismo ocurre con el monto de la pensi(cid:243)n. Por lo anterior, no se afectan principios constitucionales como el de la favorabilidad o derechos adquiridos, puesto que al no ser posible la compatibilidad de ambas pensiones, contrario a lo sostenido por la demandante, resulta mÆs beneficioso y favorable que aquØlla reciba la mesada pensional de jubilaci(cid:243)n que la de invalidez. As(cid:237) las cosas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n D, se encuentra acorde a la normativa y jurisprudencia reguladora de la materia y, en consecuencia, la providencia recurrida, deberÆ ser confirmada atendiendo las previsiones y reglas seæaladas en las consideraciones precedentes. En mØrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, administrando Justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley