CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02563-01(2037-15)-2019

AGOTAMIENTO O CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Requisito obligatorio para demandar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto [E]l agotamiento o conclusión del procedimiento administrativo está destinado a que el asociado haya interpuesto todos los recursos con el fin de que la administración revise sus propias decisiones, situación que se constituye como un requisito previo y obligatorio para poder demandar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto pues, de no hacerlo, estos no serán objeto de control judicial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02563-01(2037-15)

Actor: ANA VICTORIA DÍAZ GARZÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 5 de diciembre de 20141, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección C, mediante el cual se rechazó la demanda por no haberse agotado el procedimiento administrativo de los actos demandados.

Antecedentes 1.1. Pretensiones La señora Ana Victoria Díaz Garzón, mediante apoderado, en ejercicio del medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pretende la nulidad parcial de la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012, por medio de la cual el extinto Seguro Social (ISS), reconoció y dejó en 1 Folios 88 a 91 suspenso su pensión de vejez (folio 9 - 16). Asimismo, solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución número GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), resolvió una reclamación administrativa e incluyó en nómina su pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho pretende que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978. 1.2. Hechos La parte actora señaló como hechos, entre otros, los siguientes: 1.2.1.1. El 29 de abril de 2010, la señora Ana Victoria Díaz Garzón formuló reclamación prestacional ante el Instituto de los Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. 1.2.1.2. Mediante la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012, la entidad concedió la pensión de vejez a la actora conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, con vigencia fiscal a partir

del 1.º de junio de 2012. Sin embargo, indicó que se suspendería el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta que la pensionada allegara fotocopia autenticada del acto administrativo mediante el cual se acreditara el retiro del servicio. 1.2.1.3. Contra la resolución anterior procedía el recurso de apelación; no obstante, la demandante argumentó que no lo interpuso porque se enteró de dicha decisión con posterioridad a la notificación por edicto. 1.2.1.4. El 24 de octubre de 2012, mediante petición radicada con el número 2012_351513, la accionante presentó reclamación administrativa ante COLPENSIONES, en la que solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo establecido en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1.º de la Ley 62 de 1985. 1.2.1.5. Por medio de la Resolución número GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), le reconoció una pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990, empero, supeditó su inclusión en nómina hasta tanto la actora acreditara su retiro del servicio. Contra dicho acto procedían los recursos de reposición y/o apelación. 1.2.1.6. Mediante Resolución número GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) le indicó a la actora que contra esta procedían los recursos de la vía gubernativa; sin embargo, no los

interpuso con el argumento de que ellos ya se habían otorgado mediante Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012. 1.3. Auto apelado (folios 88 – 91) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección C, por medio del auto del 5 de diciembre de 2014, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Ana Victoria Díaz Garzón contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por no haber acreditado el agotamiento del procedimiento administrativo de los actos demandados. Explicó que a la parte actora se le otorgó un término prudencial a efectos de que acreditara la interposición de los recursos contra los dos actos administrativos demandados; sin embargo, observó que respecto de la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012, no presentó el recurso de apelación que era procedente, sino que para impugnar dicha situación, impetró una nueva reclamación ante la administración, frente a la cual la entidad emitió la Resolución número GNR 199594 del 5 de agosto del 2013, y contra ella tampoco interpuso algún tipo de impugnación. 1.4. Recurso de apelación (folios 94 – 99) Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del 5 de diciembre de 2014. Aunque este no es muy claro, reiteró los hechos de la demanda e indicó que erróneamente la Resolución número GNR 199594 del 5 de agosto de 2013 dispuso que procedían los recursos de la vía

gubernativa, porque estos ya se habían dado en la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012. Manifestó que del análisis de las pruebas documentales allegadas, se puede establecer que pasaron más de tres meses desde la interposición de la reclamación administrativa elevada el 24 de octubre de 2012 y la expedición de la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, por lo que se observa que operó el silencio administrativo negativo. Por último, trajo a colación una providencia de esta Corporación2 en la cual, según ella, se dio solución a un asunto similar en el entendido que en dicha sentencia se aceptó que existían otros mecanismos para suplir la falencia de no haber interpuesto los recursos en sede administrativa como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico La Sala fija el siguiente problema jurídico para la solución del caso concreto: ¿Los actos administrativos demandados son objeto de control judicial pese a que contra estos no se agotó el procedimiento administrativo como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el agotamiento del procedimiento administrativo (antes vía gubernativa) El procedimiento administrativo, corresponde al instrumento de comunicación e interacción entre la administración y los ciudadanos cuando media un conflicto de intereses, el cual se edifica, no sólo como una forzosa antesala que debe agotar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular, sino en un mecanismo de control previo por parte de las entidades con el fin de que tengan la

oportunidad de revisar los argumentos fácticos y jurídicos frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.3 2 Consejo de Estado. Sentencia del 3 de febrero de 2011. Radicación 54001-23-31-000-200500689-02 (0880-10). Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Por su parte, la doctrina ha entendido el procedimiento administrativo como «una garantía de la adecuación de la actividad administrativo a criterios de objetividad y eficacia y, también, como una garantía del pleno respeto de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública.» Luciano Parejo Alfonso. Eficacia y administración. Madrid, 1995, Once – Gavitas, 2002, pp.793 y ss. Jaime Orlado Santofimio Gamboa. Compendio de Derecho Así pues, el procedimiento administrativo se puede iniciar a petición de parte, es decir, en ejercicio del derecho de petición o de oficio por parte de la administración, que luego de haber agotado todas las etapas procedimentales establecidas en la ley, se satisface con la emisión de un acto administrativo; sin embargo, cabe aclarar que este no adquiere firmeza sino hasta cuando cumpla uno de los requisitos que trae el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la norma establece: Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

Dicho de otra manera, la firmeza de los actos administrativos está supeditada a la interposición de los recursos que proceden frente a estos como una forma de impugnar las decisiones de la administración para que esta tenga la oportunidad de revisarlas y así decidir si las confirma, modifica o las revoca. Por su parte, el inciso 3.º del artículo 76 ibídem, dispone que cuando sea procedente, será de obligatorio cumplimiento la interposición del recurso de apelación para así poder acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir que será necesario su ejercicio cuando el acto administrativo de carácter particular y concreto haya sido proferido por una autoridad que tenga un superior funcional. Asimismo, el artículo 161 ibídem, de manera expresa, establece los requisitos de procedibilidad previos a acudir ante la jurisdicción y en su numeral 2.º, reitera que será obligatorio para demandar el haber ejercido los recursos que de acuerdo con la ley son obligatorios, en este caso, el de apelación; sin embargo, excluye dicho Administrativo. Cit. Pp. 421. requisito cuando ha operado el silencio administrativo negativo o cuando la

administración no indicó su procedencia en el acto cuya nulidad se pretende.4 En vista de lo anterior, teniendo en cuenta que uno de los actos administrativos enjuiciados fue proferido en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es pertinente para la Sala hacer referencia a la figura denominada «agotamiento de la vía gubernativa» de conformidad con el artículo 63 del código en mención5, la cual no es distinta a la conclusión del procedimiento administrativo que trata el CPACA. Al igual que las normas arriba mencionadas, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo6 establecía como requisito de procedibilidad, para demandar ante la jurisdicción, el agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio administrativo; es decir, se debían interponer los recursos establecidos en el artículo 50 ejusdem7, cuando estos fueren procedentes, con el objeto de que el acto administrativo adquiriera firmeza y así pudiera ser susceptible de control judicial. En síntesis, el agotamiento o conclusión del procedimiento administrativo está destinado a que el asociado haya interpuesto todos los recursos con el fin de que la 4 Artículo 161. 2.º Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley son obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. 5 Artículo 63. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los

numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. 6 Artículo 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos 7 Recursos en la vía gubernativa Artículo 50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará

inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso. Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. administración revise sus propias decisiones, situación que se constituye como un requisito previo y obligatorio para poder demandar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto pues, de no hacerlo, estos no serán objeto de control judicial. 2.3. Análisis de la Sala Para dar solución al problema jurídico planteado, se tiene que el objeto del recurso de apelación presentado contra el auto del 5 de diciembre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aunque no es claro en su escritura, pretende que se tenga como agotado el procedimiento administrativo con la reclamación presentada bajo el radicado 2012_351512 del 24 de octubre de 2012 (folios 23 al 32), petición que dio origen a la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013. En primer lugar, el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012 (folios 9 al 16), le concedió a la señora Ana Victoria Díaz Garzón su pensión de vejez, financiada con bono pensional, conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pero dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta que la beneficiaria aportara copia auténtica del acto administrativo que acreditara su retiro del servicio.

De igual manera, en el artículo quinto del mencionado acto se ordenó notificar a la interesada de conformidad con los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (CCA) y así mismo, le puso de presente que contra este procedía el recurso de apelación. Se advierte que el acto administrativo fue notificado por edicto el 4 de julio de 2012, debido a la imposibilidad de notificación personal, y las copias de este fueron retiradas por la interesada el 30 de julio de ese año (folio 17). El artículo 51 del anterior Código Contencioso Administrativo8 establecía que la oportunidad para la presentación de los recursos de la vía gubernativa se debía hacer dentro de los cinco (5) días siguientes a la desfijación del edicto, pero la señora Ana Victoria Díaz Garzón en el escrito de la demanda manifestó que no interpuso recurso alguno porque solo al transcurrir unos días después del edicto, se enteró sobre el contenido de la decisión. En consecuencia, la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012 quedó en firme el 11 de julio de 2012, justo después de haber vencido el término para la interposición del recurso de apelación. Al no haber sido presentado, el acto no cumplió con el requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción y, por ende, este no es objeto de control judicial. En segundo lugar, la señora Ana Victoria Díaz Garzón, por intermedio de apoderado, elevó reclamación administrativa número 2012_351513 del 24 de octubre de 2012, en la que solicitó de reliquidación de su mesada pensional con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978 (folios 23 al 32), petición que dio lugar a la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, por medio de la cual se le reconoció una pensión de vejez, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 549 de 1999 (folios 33 al 43). Esta resolución, en el numeral sexto, dispuso su notificación al apoderado de la señora Díaz Garzón, que se llevó a cabo personalmente el 23 de agosto de 2013 (folio 41), y le hizo saber que contra esta procedían los recursos de reposición y/o de apelación, los cuales se debían presentar dentro de los 10 días siguientes. A pesar de ello, la interesada no interpuso recurso alguno y en el escrito de la demanda manifestó, grosso modo, que esta actuación debía entenderse como la impugnación de la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012. 8 Artículo 51. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin

que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. Dicho lo anterior, se puede arribar a la conclusión de que por medio de la petición radicada bajo el número 2012_351513 del 24 de octubre de 2012, resuelta en el acto administrativo GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, se originó una nueva actuación administrativa la cual debe entenderse en todo sentido como independiente de la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012, actuación cuyo agotamiento debió hacerse con la interposición del recurso de apelación como requisito obligatorio para acceder ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tal razón, se puede determinar que la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, si bien quedó en firme de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del CPACA, no puede ser susceptible de control judicial porque respecto de ella no se agotó el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2.º del artículo 161 del CPACA.9 Ahora bien, frente al argumento de que la anterior resolución había sido producto de un silencio administrativo negativo porque la entidad no lo había resuelto dentro de los tres meses siguientes a la radicación de la petición, no es de recibo para el presente caso, pues si bien es cierto este fenómeno provoca que la demanda pueda ser presentada en cualquier tiempo y que no sea necesario agotar el procedimiento administrativo, también lo es que la actora no demandó el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo alegado, sino que esperó a que

COLPENSIONES diera respuesta a la reclamación para así acudir a la jurisdicción, acto que afirmó conocer, a pesar de que se enteró de él con posterioridad a la desfijación del edicto que lo notificó, por lo que la decisión fue materializada mediante el acto administrativo que hoy se demanda, respecto del cual aplicaban los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 76 y 161 del CPACA. Por último, con relación al argumento de la accionante de que esta Corporación en un caso de contornos similares «indicó que existían otros mecanismos para suplir la falencia de no haber interpuesto los recursos en sede administrativa como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción»; al revisar dicha providencia,10 se encontró que no le asiste razón a la recurrente, ya que, en primer lugar, se estudió el tema de la congruencia entre lo pedido ante la Administración 9 Correspondiente al agotamiento de los recursos en el procedimiento administrativo. 10 Consejo de Estado. Sentencia del 3 de febrero de 2011. Radicación 54001-23-31-000-200500689-02 (0880-10). Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. y lo que se demanda ante la jurisdicción, estableciendo que debe existir relación entre las dos situaciones, pues no puede pretenderse ante los jueces administrativos una situación jurídica que no haya sido discutida mediante derecho de petición. Ahora, si bien es cierto dijo que habían otros medios para suplir la falta de agotamiento de la vía gubernativa, hoy procedimiento administrativo, no los explicó ni indicó cuales eran.

En conclusión se procederá a confirmar el auto del 5 de diciembre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en nombre de la República de Colombia y administrado justicia, Resuelve Confirmar el auto del 5 de diciembre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda por no haber agotado la actuación administrativa de los actos administrativos demandados. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Decisión aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

DLA/GRA