CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02650-01(2003-19)A

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO /

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / PRACTICA DE PRUEBAS /

VALORACIÓN PROBATORIA / REGLAS DE LA EXPERIENCIA Y LA SANA

CRÍTICA / TESTIMONIO DE OIDAS

[L]a doctrina ha definido el debido proceso, como aquel sistema amplio de garantías que procura, a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, y en esa medida dentro de la variedad de elementos que lo materializan, se hallan los de ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas o motivadas con arreglo a las pruebas legalmente obtenidas y valoradas conforme a las reglas de la lógica y la sana critica. Es por lo anterior que, la actividad de producción y valoración de la pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al juez o al operador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido. […] [S]obre los mal llamados testigos de “oídas” (…) son testimonios indirectos de un acontecimiento que se quiere probar, pero que muchas veces resultan insuficientes para convencer al juzgador. Así pues, debe señalarse que la doctrina ha llevado a que la jurisprudencia admita la validez y la credibilidad que

transmiten, no sin efectuar las prevenciones obvias y naturales que exige la valoración rigurosa de esta clase particular de prueba. Siendo así las cosas, el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse sin más y por el solo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos. […] [C]omo ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración de este testimonio deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios aportados al proceso para efectos de verificar la coincidencia y la consistencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen o evidencien los demás medios de prueba legalmente recaudados. […] [L]a forma en la que fueron aportados al proceso los referidos testimonios permite tener conocimiento de aspectos importantes para comprobar su veracidad, los cuales son: i) Las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) Las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión. iii) La identificación plena y precisa de las personas que, en calidad de fuente, hubieren transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas. iv) La determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad

el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona, y así sucesivamente.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02650-01(2003-19)

Actor: CARLOS ALBERTO ACOSTA GARCÍA

Demandado: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C.

Referencia: SUSTRACCIÓN DE FRACCIONES DE LA LOTERIA DE BOGOTÁ / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 24 de enero de 20201, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D de 31 de mayo de 2018 que negó las pretensiones de la demanda, una vez verificado que no hay irregularidades procesales o vicios de nulidad que

sanear.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos3

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, el señor Carlos Alberto Acosta García, a través de apoderada judicial, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 4 de septiembre de 20125 y de 25 de febrero 1 Folio 557 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Folios 190 a 210 del expediente. 4 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). 5 Fallo disciplinario de primera instancia (Resolución 1172), que sancionó al demandado con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años. de 20136, proferidos por el Personero Delegado para la vigilancia administrativa I y el Personero de Bogotá, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Auxiliar Administrativo de la Unidad de Loterías de la Lotería de Bogotá e inhabilidad general por diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que, a título de restablecimiento, se condene a la entidad demandada a: i) levantar la sanción que le fue impuesta y reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba en la Lotería de Bogotá; ii) efectuar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales a título de daño emergente y lucro cesante; iii) actualizar las sumas reconocidas en la sentencia conforme al IPC certificado por el DANE; iv) pagar los perjuicios inmateriales consistentes en los daños morales y las alteraciones a las condiciones de existencia; y, v) sufragar las costas del proceso. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: El demandante se vinculó a la Lotería de Bogotá el 10 de febrero de 1989 como trabajador oficial y laboró por más de 20 años en esa entidad; para el 2009, cuando fue investigado, su principal función era la de realizar la lectura digital de los paquetes de fracciones de lotería premiados que se identificaban con un número de relación, código del distribuidor y de sorteo, lo cual se hacía a través del código de barras, así quedaban automáticamente registradas las cantidades, el valor y el distribuidor al cual pertenecía la fracción. El 24 de abril de 2009, el señor Manuel Penagos (distribuidor de lotería) formuló queja ante el gerente de la Lotería de Bogotá, debido a que a su oficina acudió el señor Carlos Ernesto Pardo (vendedor de lotería) con el objeto de cobrar 11

fracciones de lotería premiadas, pero, al momento de efectuar el pago, encontró que ya habían sido enviadas y cobradas ante la Lotería de Bogotá. El vendedor, en principio, le manifestó al distribuidor que esas fracciones de lotería las había cambiado por apuestas de chance y dinero en una tienda, pero, posteriormente, cambio su versión e informó que las había cambiado al señor Carlos Alberto Acosta García (aquí demandante), en su calidad de funcionario de 6 Fallo disciplinario de segunda instancia (Resolución PSI 022), por el cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad. la Unidad de Loterías, por 60.000 mil pesos, frente a las instalaciones del edificio de la entidad. La oficina de control interno de la Lotería de Bogotá, a través de auto de 7 de mayo de 2009, avocó conocimiento del asunto y abrió indagación preliminar por: i) la pérdida de 6 paquetes de lotería el 24 de febrero de 2009, correspondientes a los sorteos 1964 y 1965 y ii) el cambio de 11 fracciones de lotería del sorteo 1974 que, presuntamente, fueron sustraídas por el demandante y vendidas a un lotero. Posteriormente, la causa fue asumida por la Personería de Bogotá en ejercicio del poder preferente, la cual, mediante el auto 1942 de 25 de noviembre de 2009, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en su contra, entre otros7. La Personería Delegada para el Derecho de Petición – Asuntos Disciplinarios IV, mediante auto de 13 de diciembre de 2010, formuló pliego de cargos contra el demandante al incurrir a título de dolo en la falta gravísima consagrada en el

artículo 48, numeral 18, de la Ley 734 de 2002, al cometer el delito de peculado por apropiación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y mediante fallo disciplinario de primera instancia de 4 de septiembre de 2012 lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos. Interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Personero de Bogotá, a través de la Resolución PSI 022 del 5 de febrero de 2013, quien confirmó la providencia recurrida9. Normas violadas El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:  Los artículos 25, 29 y 53 de la Constitución Política.  Los artículos 16, 20, 21, 40, 76 y 128 de la Ley 734 de 2002. Concepto de violación10. 7 Marco Julio Quiroga, María Herminda Divantoque Martínez y Margarita Mendoza García. 8 Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. 9 Quedando en firme el 25 de febrero de 2013 conforme a la constancia de ejecutoria obrante a folio 60 del expediente. 10 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems.

Señaló el demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: a) El actor no pudo ejercer el derecho de contradicción y de defensa, ya que el 23 de septiembre de 2009, el señor Manuel Antonio Penagos, como distribuidor de lotería, rindió declaración juramentada ante la oficina delegada de la Personería de Bogotá, sin que aquel fuera citado a esa diligencia, por lo que solicitó en dos ocasiones, citar nuevamente al distribuidor, pero este no compareció. b) Se adelantaron dos investigaciones dentro del mismo proceso disciplinario, en la medida en que el ente investigador adelantó las actuaciones relacionadas con i) la pérdida de 6 paquetes de lotería el 24 de febrero de 2009, correspondientes a los sorteos 1964 y 1965 y ii) el cambio de 11 fracciones de lotería del sorteo 1974 que, presuntamente, fueron sustraídas por el demandante y vendidas a un lotero, de tal forma considera que cada una debió tener su oportunidad probatoria para contradecir y desvirtuar las pruebas. Por lo anterior, considera que en el fallo disciplinario de segunda instancia no se debieron valorar declaraciones rendidas con el fin de desvirtuar hechos que no estaban relacionados con la supuesta sustracción y negociación de las 11 fracciones de lotería por las cuales fue sancionado sino con la pérdida de 6 paquetes de lotería el 24 de febrero de 2009, correspondientes a los sorteos 1964 y 1965.

c) Las pruebas que sirvieron de base para expedir los actos acusados no fueron controvertidas, desvirtuadas o confirmadas en su totalidad por el actor, pues, de un lado, la declaración rendida por el señor Carlos Ernesto Pardo, en su condición de vendedor de lotería, no es coherente, al cambiar, en dos ocasiones, su versión de los hechos relacionados con la obtención de las 11 fracciones de lotería, lo cual, a su parecer, lo convierte en un testigo sospechoso; de otro lado, no fue valorada la declaración rendida por el señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la Lotería de Bogotá, además de que las correspondientes a los señores Manuel Antonio Penagos, distribuidor de lotería, y Henry Jair García, gerente general de la Lotería de Bogotá, son de oídas. d) Los pronunciamientos disciplinarios se sustentaron en una prueba allegada por un particular, denominada “Listado de la Sociedad Comercial Ártica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”, la cual, a su juicio, carece de validez, en atención a que, quien debía certificar si las fracciones de lotería ingresaron a la entidad, era la oficina de sistemas de la Lotería de Bogotá, por ser un ente oficial. e) Al demandante no se le garantizó el principio de la doble instancia, en la medida en que la Lotería de Bogotá no esta estructurada de manera que así lo permita; la sanción impuesta no fue proporcional a la falta cometida y en el expediente no obra el acta de cierre de la investigación disciplinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 53 Ley 1474 de 2011 que adicionó el artículo 160A de la Ley 734 de 2002. Como consecuencia de lo anterior, concluyó que los actos administrativos atacados incurrieron en falsa motivación y se expidieron de manera irregular con desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 Distrito Capital11 El Distrito Capital, a través de apoderada judicial, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Los actos acusados mediante los cuales se sancionó al actor, se expidieron conforme a las normas legales vigentes sin que se configure causal de nulidad que invalide lo actuado. En consecuencia, indicó que el auxiliar administrativo de la Lotería de Bogotá, realizaba la lectura de los premios, por que, pasaba por sus manos los paquetes de premios y fracciones de lotería premiadas para ser leídas de forma digital. De tal forma, verificados los premios, debía devolver los paquetes marcados con el código de distribuidor, el nombre del funcionario que leyó el premio, el número de codificación del paquete y la fecha en que se leyó. No obstante, el demandante omitió llevar a cabo el procedimiento mencionado y se apropió de 11 fracciones correspondientes al sorteo 1974 de la Lotería de Bogotá en provecho suyo. En el expediente obran suficientes elementos de convicción que demuestran que el demandante incumplió los deberes y prohibiciones que le impone la Ley en el ejercicio de sus funciones, de manera que la conducta en la que incurrió se

encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima y le fue atribuida a título de dolo por el grave daño social y 11 Folio 259 a 266 del expediente. económico de su conducta, por lo que se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos. 1.2.2 Personería de Bogotá12. El apoderado de la Personería de Bogotá, contestó la demanda argumentando que el accionante laboró en la Lotería de Bogotá, entidad que, en principio, asumió la investigación disciplinaria; sin embargo, en virtud de su poder preferente, continuó con el trámite, garantizando el principio de la doble instancia, razón por la cual, no le asiste razón al actor, en este aspecto. De tal forma, argumentó: El testimonio del distribuidor de lotería, Manuel Antonio Penagos, llevado a cabo el día 23 de septiembre de 2009, se decretó mediante Auto de fecha 4 de agosto de la misma anualidad, notificado en debida forma al accionante el 19 de agosto de 2009, sin que el señor Carlos Alberto Acosta García, hubiere asistido a dicha diligencia, por lo cual no se vulneró su derecho de contradicción y defensa. A través de Auto del 16 de mayo de 2011, el ente investigador decretó las pruebas pedidas por el disciplinado en el escrito de descargos y, de oficio, decretó otras declaraciones, entre ellas, la del señor Manuel Penagos, la cual fue fijada para el

día 15 de junio de 2011; sin embargo, una semana antes, el demandante informó su imposibilidad de asistir a la diligencia por lo que no se vulneró el debido proceso. Además, la Personería decidió citar en 2 oportunidades más al distribuidor, sin que este asistiera a las audiencias. Al cuestionar algunos testimonios por ser de oídas o sospechosos, el demandante solo pretende discutir la valoración probatoria realizada por el ente sancionador en sus pronunciamientos disciplinarios, desconociendo que la personería de Bogotá efectuó un ejercicio valorativo de los testimonios y en los actos acusados estableció las razones por las cuales les dio credibilidad. La proporcionalidad en la sanción impuesta al demandante es algo subjetivo, en tanto la falta cometida constituye un delito como el de peculado por apropiación, independientemente de la suma sustraída, por lo cual se le impuso una inhabilidad mínima de acuerdo con lo establecido en la normatividad aplicable. 12 Folios 267 a 276. 1.3 La sentencia apelada13 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de primera instancia de 31 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Para resolver el asunto, procedió a pronunciarse respecto a cada uno de los cargos formulados por la parte actora, de la siguiente manera: - El señor Manuel Antonio Penagos, en su calidad de distribuidor de lotería, rindió declaración juramentada, sin que el demandante asistiera, pese a que fue

debidamente notificado de la diligencia. - Era procedente realizar la investigación simultánea de dos circunstancias que por guardar relación con la sustracción de fracciones de lotería, podían ser investigadas en una misma actuación, por lo tanto el que se ordenara el archivo definitivo respecto a la sustracción de los 6 paquetes de lotería correspondientes a los sorteos 1964 y 1965; y, de otro lado, se dispusiera continuar el trámite en cuanto a las 11 fracciones de lotería premiadas del sorteo 1974, no afectaba el debido proceso. - Los testimonios de Herminda Divantoque Martínez, Edgar José Beltrán, Judith Guerrero y Margarita García Mendoza, podían ser valorados y otorgarles validez, ya que se tuvieron en cuenta para determinar los empleados que laboraban en la Lotería de Bogotá durante los meses de marzo y abril de 2009 y las funciones que desempeñaba cada uno, no solo en relación con las 6 fracciones de lotería de los sorteos 1954 y 1964. - En las dos declaraciones rendidas por el señor Carlos Ernesto Pardo, vendedor de lotería, se manifestó que el demandante fue quien le cambió las fracciones de lotería por dinero. En la declaración del señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la entidad, no se hizo señalamiento alguno en contra del accionante, razón por la cual aquella no confirmaba ni desvirtuaba la conducta reprochada al disciplinado, además de que las supuestas presiones ejercidas sobre el mismo no se acreditaron en el plenario. - Los testimonios de los señores Manuel Antonio Penagos, distribuidor de lotería, y

Henry Jair García, gerente general de la Lotería de Bogotá, son de oídas y fueron valorados por el operador disciplinario junto con la declaración rendida por el señor 13 Folio 429 a 453 cuaderno principal del expediente. Carlos Ernesto Pardo, además de los otros medios probatorios allegados y practicados. - El pronunciamiento del operador disciplinario no se fundamentó solo en una prueba aportada por un particular, denominada “Listado de la Sociedad Comercial Artica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”, sino en las declaraciones rendidas y el oficio de 5 de mayo de 2009 con el que el señor Henry Jair García, en calidad de gerente general de la Lotería de Bogotá, le comunicó al subgerente comercial de la entidad los hechos relacionados con la pérdida de 11 fracciones de lotería. - No se omitió el cierre de la investigación, en la medida en que para el momento en el que se expidió la Ley 1474 de 2011 que adicionó el artículo 160A a la Ley 734 de 2002, la investigación ya había culminado, en tanto, a través del proveído de 13 de diciembre de 2010, la personería delegada formuló cargos en contra del demandante y este allegó los respectivos descargos, conforme lo establecido en el artículo 156 de la norma ibídem, cuando aun no se encontraba vigente la mencionada norma que modificó el Código Único Disciplinario. - La sanción impuesta fue proporcional a la falta endilgada, pues la destitución era la única sanción posible al calificarse la conducta del investigado como gravísima

y al imponérsele una inhabilidad de 10 años, este era el extremo mínimo del quantum punitivo. - Al ejercerse el control disciplinario preferente por parte de la Personería de Bogotá para adelantar la investigación adelantada en contra del demandante, entre otros, se garantizó el principio de doble instancia. 1.4 El recurso de apelación14 El demandante, a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio y con base en los siguientes argumentos: No se garantizaron los derechos del demandante, en la medida en que el director del proceso disciplinario se negó a decretar testimonios que aclararan los trámites 14 Folio 463 a 490 del expediente, cuaderno principal. y protocolos internos en la lectura de premios y tampoco admitió la prueba sobreviniente que consistía en el expediente de la investigación adelantada por la fiscalía, en el que el ente acusador exoneró del delito atribuido al demandante. La providencia del juez en primera instancia no profundizó en los serios cuestionamientos frente a los denunciantes y testigos en desarrollo del proceso disciplinario, para lo cual recuerda la importancia de la declaración del señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la entidad, sobre el cual, presuntamente se ejercieron presiones para atestiguar en su contra. Por su parte, las declaraciones de los señores Manuel Penagos y Carlos Ernesto Pardo no son coherentes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que

sucedieron los hechos que le son endilgados al demandante No se acreditó la autenticidad de la prueba con la que se inició la investigación, es decir, la denominada “Listado de la Sociedad Comercial Ártica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974” . No tuvo en cuenta que, en principio, el gerente general de la Lotería de Bogotá certificó, tanto al demandante como a la Fiscalía General de la Nación, que las fracciones de lotería relacionadas con la investigación disciplinaria no fueron leídas y reconocidas a distribuidor alguno, sin embargo, posteriormente, en prueba decretada en la investigación disciplinaria, se dio constancia de lo contrario. 1.5 Alegatos de segunda instancia Demandante. - El demandante en sus alegatos de conclusión solicitó sea revocada la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, reiterando los argumentos expuestos en la demanda inicial y el recurso de apelación presentado, además, resaltando que en este proceso se solicitó la incorporación de pruebas negadas en primera instancia, relacionadas con: i) la decisión de la Fiscalía General de la Nación en la cual se ordena archivar el proceso de investigación y judicialización; y, ii) las resoluciones del Ministerio del Trabajo, posteriores a la practica del debate probatorio, en las que, por otros argumentos, no se le autoriza a la Lotería de Bogotá la terminación del contrato del demandante, sin embargo, fue despedido como consecuencia de

las decisiones disciplinarias cuestionadas, posteriormente15. Demandado. - Por su parte, el Distrito Capital – Personería de Bogotá, alegó de conclusión, solicitando confirmar el fallo apelado, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda16. 1.6 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio, pese a haberse corrido traslado, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa.

La Sala antes de proceder a desatar el recurso de apelación, debe aclarar que, mediante auto proferido el 16 de mayo de 201917 el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del líbelo; por otra parte, el recurrente -demandantepresentó escrito18 el 5 de junio de 2019, en el cual pidió que se admitieran unas pruebas documentales. El auto de admisión del recurso de apelación fue notificado por estado el 31 de mayo de 2019, fue desfijado al finalizar ese mismo día y cobró ejecutoria el 5 de junio del mismo año, en consecuencia el recurrente –demandantepresentó el referido escrito el durante la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación19. El referido escrito fue puesto en conocimiento de este despacho a través del Informe de Secretaría de 14 de junio de 201920. Posteriormente, la Sala expidió el

auto de 23 de septiembre del mismo año21, mediante el cual decidió prescindir de 15 Folio 539 a 549 del expediente. 16 Folio 550 a 557 del expediente. 17 Visible en folio 496 del expediente, cuaderno principal. 18 Visible a folios 529 a 531 del expediente, cuaderno principal. 19 Visible en folio 396 del expediente, cuaderno principal. 20 Visible en folio 532 del expediente, cuaderno principal. 21 Visible en folio 533 del expediente, cuaderno principal. la etapa de alegatos y juzgamiento, y dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. La parte recurrente presentó sus alegatos de conclusión22 el 20 de noviembre de 2019, en los cuales manifestó su extrañeza por la falta de pronunciamiento por parte del despacho frente a la solicitud antes mencionada. Si bien la Sala no se pronunció respecto de la referida solicitud en el momento oportuno, dicha inobservancia no vicia la instancia, por tratarse de una petición improcedente en atención a que no cumple con lo establecido en el artículo 21223 de la Ley 1437 de 2011, dado que las pruebas que solicita tenerse en cuenta en esta instancia i) no fueron solicitadas de común acuerdo, ii) ni decretadas en primera instancia, iii) ni tratan de demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedirlas en primera instancia, iv) ni existe evidencia de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la parte contraria que impidieran su recaudo en el curso de la primera instancia. Por otra parte, la prueba solicitada consistía en el archivo de la investigación con

la que la fiscalía exoneró de todo delito al demandante, frente a lo cual, debe recordarse, el Consejo de Estado ha sostenido que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento normativo, compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario 22 Visible en folio 539 a 549 del expediente, cuaderno principal. 23 Ley 1437 de 2011. artículo 212. oportunidades probatorias. para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código. (…) en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. cuando las partes las pidan de común acuerdo. en caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. parágrafo. si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. para imponer las sanciones correspondientes, circunst