CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02738-01(3377-17)-2019

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del

Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02738-01(3377-17)

Actor: JORGE ENRIQUE CABEZA BARRIOS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C1, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Cabeza Barrios en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 005003 del 13 de febrero de 2014 y RDP 007411 del 3 de marzo de 2014, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación que devenga el demandante y se confirmó la primera decisión, respectivamente.

2. Como consecuencia declarar que al demandante le asiste razón a que la UGPP le reliquide la pensión en el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio, en cuantía no inferior a $2.029.209.83 efectiva a partir del 30 de mayo del 2002, con los ajustes de la Ley 100 de 1993.

3. Lo anterior, junto con el pago de las diferencias de mesadas entre lo que se ha cancelado por la resolución inicial de reconocimiento y lo que se determine pagar en la sentencia, los ajustes de valor conforme al IPC y el cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida 1 Magistrado ponente: Samuel José Ramírez Poveda. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 29 a 30. 4 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 118 y en el CD obrante a folio 116, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: En este punto, el Magistrado señaló que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, contestó la demanda en tiempo, tal y como consta a folios 49 – 53, sin proponer excepciones previas. Luego manifestó que las excepciones propuestas de COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, BUENA FE y COMPENSACIÓN, constituyen elementos que atacan de

fondo el asunto y la de prescripción se decidirá una vez se estudie si al actor le asiste derecho o no. Igualmente, el Despacho tampoco observó la existencia de hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio. Esta decisión se notifica a las partes en estrados.» (Mayúsculas y negritas del texto original). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite a folio 118 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] El Magistrado señaló los hechos en los cuales las partes estuvieron de acuerdo y precisó otros, fijando el litigio en los siguientes términos: La presente controversia se contrae a determinar si el señor JORGE ENRIQUE CABEZA BARRIOS, tiene derecho a (sic) no a que se le liquide la pensión de jubilación que devenga con el 75% de todos los factores salariales por él devengados en el último año de servicios […]» (Cursivas del texto original)

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 3 de mayo del 2017, en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que se ha aceptado por las partes que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.

5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 150 a 157. Citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 y concluyó que la Ley 33 de 1985 señaló que la cuantía de la pensión equivale a aplicar una tasa del 75% al IBL del último año de servicios y que este último debe entenderse como la totalidad de los factores salariales percibidos, aun cuando sobre ellos no se haya cotizado o ni siquiera estén en la lista a que se refiere la norma. Concluyó que la pensión mensual vitalicia de vejez del demandante, debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, del 1.º de junio del 2001 al 30 de mayo del 2002, con inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponda al demandante durante toda la vinculación laboral. No se ordenó la inclusión de las vacaciones, la bonificación por recreación, ni la indemnización de vacaciones, devengadas por el demandante en su último año de

servicios, en consideración a que no constituyen salario. Finalmente, al observar que la pensión del demandante se hizo exigible el 26 de agosto del 2003, fecha en la que se expidió el acto que ordenó su inclusión en nómina y que solicitó su reliquidación el 5 de febrero del 2014, se declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 5 de febrero del 2011. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas a favor del demandante con anterioridad al 05 de febrero del 2011; ii.) Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; iii.) Ordenó a la UGPP reliquidarle la pensión con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordenó; iv.) Ordenó pagar al demandante las diferencias que resulten con los reajustes de Ley y la indexación; v.) Denegó las demás súplicas de la demanda; y, vi.) No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8: Expuso su inconformidad en cuanto a la facultad que el a quo confirió al ente de previsión para efectuar los descuentos a pensión que proceden por la inclusión de nuevos factores por toda la vida laboral, pues por tener naturaleza parafiscal están sujetos a la prescripción quinquenal que trata el

Estatuto Tributario. En consecuencia, solicitó «[…] complementar y/o modificar la 8 Folios 163 a 170. sentencia de primera instancia en el sentido de decreta la prescripción a que haya lugar sobre la acción de cobro de los aportes[…]». La parte demandada9: Fundamentó su disenso frente a la sentencia de primera instancia en los argumentos que se resumen a continuación: Afirmó que no se tuvo en cuenta el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y se condenó a liquidar con el promedio del último año de servicios y la inclusión de emolumentos que no son constitutivos de salario y otros frente a los que no se ha hecho cotización alguna, en contradicción con la jurisprudencia preferente de la Corte Constitucional. Citó la sentencia SU-230 de 2015 y concluyó que se debe negar lo solicitado y en su lugar mantener la liquidación efectuada por la entidad toda vez que el IBL no es un aspecto de la transición y el promedio para liquidar la pensión se debe computar con los últimos 10 años de servicios y no con el promedio de lo devengado en el último. Aunado a ello, se debe calcular con los factores a los cuales se efectuaron aportes y no con todos los emolumentos. En consecuencia solicitó que se revoque la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró los argumentos de su recurso de apelación. Parte demandada11: Ratificó lo expuesto en el recurso de alzada.

El Ministerio Público: Guardó silencio12.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jorge Enrique Cabeza Barrios, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? 9 Folios 171 a 176. 10 Folios 202 a 204. 11 Folios 206 a 211. 12 Según lo indica el secretario de la Sección en informe que obra a folio 212.

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: el demandante nació el 11 La edad para acceder a la pensión de de diciembre de 193614, es decir, La parte vejez, el tiempo de servicio o el que para el 1.º de abril de 1994 demandante goza número de semanas cotizadas, y el tenía 57 años de edad. del régimen de monto de la pensión de vejez de las transición por personas que al momento de entrar Cumple la edad requerida porque tener más de 40 en vigencia el Sistema tengan treinta tenía más de 40 años a la años de edad a la y cinco (35) o más años de edad si entrada en vigor de la Ley 100 de entrada en son mujeres o cuarenta (40) o más 1993. vigencia de la Ley

años de edad si son hombres, o 100 de 1993. quince (15) o más años de servicios Tiempo de servicio: laboró en el cotizados, será la establecida en el Ministerio de Educación del 4 de régimen anterior al cual se encuentren marzo de 1982 al 30 de mayo del afiliados. Las demás condiciones y 200215. requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, No acreditó el tiempo de labor se regirán por las disposiciones porque al 1.º de abril de 1994 no contenidas en la presente Ley.» tenía cumplidos más de 15 años 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 14 Obra la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 28 del expediente. 15 Según certificación suscrita por la asesora de Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional que obra a folios 25 y vuelto del expediente. (Subraya la sala). de servicios (acreditó 12 años y 27 días a esa fecha). REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial Empleado público: Todos los que sirva o haya servido veinte (20) años de servicios en el Ministerio El demandante años continuos o discontinuos y de Educación fueron como acreditó los llegue a la edad de cincuenta y cinco empleado público. requisitos para (55) tendrá derecho a que por la obtener la Tiempo de servicios: laboró en

respectiva Caja de Previsión se le pensión de el Ministerio de Educación, como pague una pensión mensual vitalicia jubilación profesional especializado del 4 de jubilación equivalente al setenta y prevista en la Ley de marzo de 1982 al 30 de mayo cinco por ciento (75%) del salario 33 de 1985, esto del 2002. Es decir que laboró promedio que sirvió de base para los es, más de 20 más de 20 años. aportes durante el último año de años laborados servicio.» (Subraya fuera del texto) como empleado Edad: cumplió 55 años el 11 de público y 55 años diciembre de 1991, se reitera que de edad. nació el 11 de diciembre de 1936 PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que Consolidación del estatus para los servidores públicos que se pensional: 4 de marzo del 2002, La pensión de pensionen conforme a las condiciones al cumplir el tiempo de servicios. jubilación se de la Ley 33 de 1985, el periodo para debe liquidar con liquidar la pensión es: Tiempo que faltaba para (i) el promedio de consolidarlo a la entrada en lo devengado en  Si faltare menos de diez (10) vigencia de la Ley 100: 8 años, el tiempo que le años para adquirir el derecho a la 11 meses y 3 días (del 1.º de hiciere falta para pensión, el ingreso base de abril de 1994 al 4 de marzo del la pensión, o (ii) liquidación será (i) el promedio de lo 2002). el cotizado

devengado en el tiempo que les durante todo el hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado  Periodo aplicable tiempo, el que durante todo el tiempo, el que fuere según la sentencia de fuere superior. superior, actualizado anualmente con unificación: el ingreso base de base en la variación del Índice de liquidación será (i) el promedio Precios al consumidor, según de lo devengado en el tiempo certificación que expida el DANE. que le hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el  Si faltare más de diez (10) tiempo, el que fuere superior, años, el ingreso base de liquidación actualizado anualmente con será el promedio de los salarios o base en la variación del Índice rentas sobre los cuales ha cotizado el de Precios al consumidor, según afiliado durante los diez (10) años certificación que expida el anteriores al reconocimiento de la DANE. pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de «[…] 96. La segunda subregla es que 1994: a) asignación básica los factores salariales que se deben mensual, b) gastos de Los factores a incluir en el IBL para la pensión de representación, c) prima incluirse en el vejez de los servidores públicos técnica, cuando sea factor de IBL son la beneficiarios de la transición son salario, d) primas de asignación únicamente aquellos sobre los que se antigüedad, ascensional y de básica y la

hayan efectuado los aportes o capacitación cuando sean bonificación por cotizaciones al Sistema de Pensiones. factor de salario, e) servicios […]» remuneración por trabajo prestados. dominical o festivo, f)remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados16 y cotizados17: asignación básica, bonificación por servicios prestados - anual, prima de servicios - anual, prima de navidad - anual, disfrute de vacaciones, bonificación por recreación - anual (diciembre), indemnización de vacaciones y prima de vacaciones – anual.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Jorge Enrique Cabeza Barrios bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los emolumentos previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

En efecto, la extinguida Cajanal, en el acto de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante mediante Resolución 16319 del 26 de agosto de 200318 indicó: «[…] Que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 29 de mayo de 2002 último salario aportado […]». Como factores salariales incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación le aplicó

el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales realizó aportes en dicho lapso.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión o el cotizado durante todo el tiempo de ser superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia 16 En las certificaciones suscritas por la asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional se registran los factores cancelados mes a mes al demandante desde enero 1994 hasta mayo del 2002, allí se afirma que únicamente se le pagaron como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Documentos que obran en los archivos 7 y 20 del CD de antecedentes del folio 132 del expediente. 17 Según certificación que obra en los folios 25 y vuelto, expedida por la asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional al demandante se le cancelaron entre enero del 2001 y mayo del 2002: asignación básica, bonificación por servicios prestados - anual, prima de servicios – anual, prima de navidad –

anual, disfrute de vacaciones, bonificación por recreación anual (diciembre), indemnización de vacaciones y prima de vacaciones – anual y se le efectuaron descuentos para pensión únicamente sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados – anual. 18 Documento que obra a folios 22 a 24. Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada, pero no los del apoderado del demandante. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 3 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Jorge Enrique Cabeza Barrios contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. En su lugar: Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia

Siglo XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ