CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02826-01(0937-17)-2018

EXCEPCIÓN DE PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETA / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PRETENSIÓN DE RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA –

Debe demandarse el acto administrativo que confiere derechos de carrera teniendo en cuenta que el restablecimiento que solicita la CAR es principalmente que se ordene el retiro del señor Francisco Ferney Sánchez del cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, debió pretender igualmente la nulidad de la Resolución 2835 de 2014, porque es precisamente este acto administrativo el que le confirió derechos de carrera como servidor público en la entidad demandante y no solo la Resolución 1525 de 2012 que efectuó el nombramiento en periodo de prueba; por lo tanto se configura la excepción de proposición jurídica incompleta lo que impide continuar con el proceso, tal como lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 138 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 173

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02826-01(0937-17)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Demandado: FRANCISCO FERNEY SÁNCHEZ Tema: Excepción proposición jurídica incompleta

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-0181-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el 7 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de «inepta demanda por proposición jurídica incompleta» y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES

Demanda1. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca2 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) con el objeto de obtener la nulidad de los siguientes artículos de la Resolución 1525 de 15 de junio de 2011: - Artículo primero que nombró en periodo de prueba al señor Francisco Ferney Sánchez para desempeñar el empleo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, perteneciente a la planta global de empleados públicos de la CAR. - Artículo segundo que determinó el periodo de prueba por seis meses contados a partir de la fecha de posesión, al final del cual sería evaluado el desempeño de conformidad con las normas legales vigentes en la materia, de ser satisfactoria, el señor Sánchez sería inscrito en el registro público de carrera administrativa y en el caso contrario su nombramiento sería declarado insubsistente por resolución motivada. - Artículo tercero que prescribió que como consecuencia de la nominación del artículo primero, el nombramiento provisional de la señora Mayerly Castro Sánchez, se entenderá declarado insubsistente automáticamente, una vez el señor Sánchez tome posesión del empleo en el cual fue

designado. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la desvinculación o retiro del señor Francisco Ferney Sánchez de la CAR y el nombramiento de la señora Blanca Nubia Campos Colorado, para desempeñar el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, perteneciente a la planta global de empleados públicos de la CAR. Se ordene que el nombramiento decretado tenga una duración de seis meses, contados a partir de la fecha de posesión, al final del cual será evaluado el desempeño de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, de ser satisfactoria, la señora Blanca Nubia Campos Colorado será inscrita en el registro público de carrera administrativa, en caso contrario su nombramiento será declarado insubsistente por resolución motivada. Que como quiera que la designación hecha en cabeza del señor Francisco Ferney Sánchez dio lugar a la insubsistencia de la señora Mayerly Castro Sánchez, dicha insubsistencia continuará con sus efectos, toda vez que el cargo deberá ser ocupado por la señora Blanca Nubia Campos Colorado, una vez se encuentre ejecutoriado el fallo que declare la nulidad de la resolución y se ordene el retiro del servicio del señor Sánchez. 1 Folios 1 a 9. 2 En adelante CAR Que se deje sin efectos la evaluación del desempeño laboral (en periodo de prueba) realizada a Francisco Ferney Sánchez por parte de la CAR el 18 de mayo de 2011. Que se deje sin efecto parcial el oficio 20122101902 por medio del cual la CAR solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la inscripción en el registro público

de carrera administrativa del señor Francisco Ferney Sánchez. Contestación de la demanda3 El señor Francisco Ferney Sánchez se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepción que denominó “proposición jurídica incompleta” frente a la cual expuso que, al presentarse la demanda no se solicitó la nulidad de un acto administrativo relevante para la situación jurídico – fáctica lo que conllevaría a un escenario inocuo administrativo en el evento de accederse a las pretensiones. Precisó que la CAR no demandó la Resolución 2835 de 24 de noviembre de 2014, a través de la cual se incorporó al señor Sánchez a carrera administrativa en la nueva planta de personal de la entidad. Explicó que de declararse la nulidad de la Resolución 1525 de 15 de junio de 2011 quedaría aun incorporado en carrera administrativa en el empleo para el cual concursó, situación que sería más gravosa, teniendo en cuenta que quedaría vigente el acto que lo incorporó en el empleo de técnico administrativo código 3124, grado 14.

PROVIDENCIA IMPUGNADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón, a través de auto de 7 de febrero de 2017 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró probada la excepción de «inepta demanda por proposición jurídica incompleta». Refirió que la eventual declaratoria de nulidad de la Resolución 1525 de 2011 no conllevaría la prosperidad de las pretensiones condenatorias, ni a la posibilidad de

un estudio de fondo toda vez que, en primer lugar el periodo de prueba del señor Sánchez ya terminó hace mucho tiempo y en este momento labora en la CAR en un cargo de planta, es decir, existe otro acto administrativo que produce efectos jurídicos relativos al nombramiento, como es el caso de la Resolución 2835 de 24 de noviembre de 2014, la cual incorporó al demandado y le otorgó derechos de carrera administrativa, y segundo lugar, porque de la posible declaratoria de 3 Folios 78 a 92. 4 Folios 144 a 147 y CD folio 149. nulidad de la Resolución 1525 de 2011 no se desprende como restablecimiento el nombramiento de la señora Blanca Nubia Campos Colorado. Señaló que la Resolución 2835 de 2014 no fue objeto de cuestionamiento en el presente proceso, como tampoco «el acto n.º 1923» que conformó la lista de elegibles para proveer empleos en la CAR, además la señora Campos no fue la que interpuso la demanda para que se pretenda el restablecimiento del derecho y la posible declaratoria de nulidad del acto acusado, por ende no desencadenaría en el nombramiento de la señora Campos sino que eventualmente surgiría algún derecho para la señora Mayerly Castro Sánchez, nombramiento que se declaró insubsistente con el del señor Francisco Ferney. Finalmente declaró probada la excepción propuesta y dio por terminado el proceso, dada la irregularidad que configura la excepción, lo que impide que se pueda proferir una decisión de fondo y en aras de la economía procesal y prevalencia del derecho sustancial sobre la forma.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior para lo cual manifestó que tal como obra en el expediente la Resolución 4362 de 28 de octubre de 2011 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil hace mención a que mediante auto 446 del 13 de septiembre de 2011, dejó sin efectos en cumplimiento a un fallo de tutela la lista de elegibles conformada para proveer una vacante en el empleo en el cual había sido nombrado el señor Francisco Ferney Sánchez, por lo que no existe decisión administrativa en firme que hubiera dejado el nombramiento hecho al señor Sánchez, lo que no obliga demandar un acto administrativo que la Comisión había dejado sin efectos. Explicó que la demanda fue presentada el 24 de julio de 2012 y el único acto administrativo que estaba vigente era aquel por medio del cual se nombró en periodo de prueba al demandado, así las cosas la existencia de otros actos administrativos como la Resolución 2835 de 2014 en la cual se otorgó derechos de carrera no existían para la fecha en que se presentó la demanda, en consecuencia no se configura una inepta demanda. Indicó que si bien el señor Sánchez goza de derechos derivados de carrera administrativa, esta circunstancia se originó a partir de un error de la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que no purga la legalidad o ilegalidad del acto de nombramiento en provisionalidad porque el origen de su vinculación fue un acto equivocado de la Comisión que generó una situación irregular porque frente a un solo cargo se constituyeron dos listas de elegibles.

CONSIDERACIONES

Competencia

5 Folios 147 y CD folio 149. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de febrero de 2017 que declaró probada la excepción de «inepta demanda por proposición jurídica incompleta». Cuestión previa La Subsección advierte que según el artículo 125 del CPACA las decisiones a que se refieren los ordinales 1.º, 2.º 3.º y 4.º del artículo 243 ib. deben proferirse por la Sala. La decisión recurrida que dio por terminado el proceso al declarar probada la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, fue dictada por el ponente sin los demás magistrados que integraban la Sala. En ese sentido y conforme con la posición reiterada de esta Subsección6, cabe advertir que la situación mencionada constituye una irregularidad subsanable que no tiene el alcance de viciar lo actuado. En consecuencia, se estima procedente señalar que para los efectos del presente caso se encuentra subsanada la actuación del a quo en este aspecto, contenida en la providencia del 7 de febrero de 2017. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿En razón a que lo pretendido por la CAR es que se ordene el retiro señor del Francisco Ferney Sánchez en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, se debió deprecar la nulidad además de la Resolución 1525 de 15 de junio de 2012 por la cual se efectuó su nombramiento en periodo

de prueba, la Resolución 2835 de 24 de noviembre de 2014, por la cual se le incorporó con derechos de carrera en la planta de personal de la entidad demandante? 6 Ver providencia del 18 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez dentro del proceso con radicación 47001-23-33-000-2012-00043-01 (2224-2013) y auto de 26 de abril de abril de 2018, radicación: 08001-23-33000-2015-00009-01(3230-2016) MP William Hernández Gómez. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Teniendo en cuenta que el restablecimiento que solicita la CAR es principalmente que se ordene el retiro del señor Francisco Ferney Sánchez del cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, debió pretender igualmente la nulidad de la Resolución 2835 de 2014, porque es precisamente este acto administrativo el que le confirió derechos de carrera como servidor público al demandado en la entidad demandante, dado que la Resolución 1525 de 2012 solo efectuó el nombramiento en periodo de prueba; como procede a explicarse Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, se deben realizar algunas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión7. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa

de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas establecidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. Es importante precisar que para el caso concreto, la parte demandada planteó la excepción que denominó «proposición jurídica incompleta» que sustentó en que al

no demandarse la nulidad de la Resolución 2835 de 24 de noviembre de 2014 por la cual se incorporó como servidor público de carrera administrativa en la nueva planta de personal de la CAR al señor Francisco Ferney Sánchez, mal podría pretenderse como restablecimiento del derecho su retiro del cargo, con la pretensión de nulidad del acto que lo nombró en periodo de prueba, esto es, la Resolución 1525 de 2012, único acto demandado por la CAR en el presente asunto. Para un mejor entendimiento del asunto planteado, se hará referencia a los presupuestos fácticos de la siguiente manera:  Mediante Resolución 1923 de 17 de mayo de 20118, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó las listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, convocados a través de la aplicación IV de la Convocatoria 001 de 2005, la 8 Folios 12 y 13 vto. cual resolvió en su artículo 7 que la posición n.º 1 en el cargo de técnico administrativo 3124 – 14, era para el señor Francisco Ferney Sánchez.  A través de Resolución 1525 de 15 de junio de 20119, por la cual se efectuó un nombramiento en periodo de prueba y se declaró insubsistente un nombramiento provisional, el director general de la CAR nombró en periodo de prueba al señor Francisco Ferney Sánchez para desempeñar el empleo de técnico administrativo, código 3124 grado 14.  Por Resolución 4362 de 28 de octubre de 201110 la CNSC conformó una lista de elegibles para proveer un empleo de carrera de la CAR, en

cumplimiento al fallo proferido en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Blanca Nubia Campos y resolvió que para el cargo de técnico administrativo 3124 – 14en la posición n.º 1 quedaría la señora Blanca Nubia Campos Colorado y en la posición n.º 2 el señor Francisco Ferney Sánchez. Que según la referida resolución la CNSC por auto 446 de 13 de septiembre de 2011, en cumplimiento al mismo fallo dispuso dejar sin efectos la lista de elegibles conformada para proveer el cargo previsto en el artículo 7 de la Resolución 1923 de 17 de mayo de 2011.  La CAR a través de oficio 20122108291 de 24 de abril de 201211 solicitó al señor Francisco Ferney Sánchez el consentimiento para la revocatoria de la Resolución 1525 de 15 de junio de 2011 mediante la cual se le nombró en periodo de prueba.  Por oficio de 25 de abril de 201212, el señor Sánchez manifestó su intención de no consentir en la revocatoria enunciada.  La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 24 de julio de 201213.  A través de Resolución 2835 de 24 de noviembre de 201414, el director general de la CAR incorporó con derechos de carrera administrativa al señor Francisco Ferney Sánchez en el empleo de técnico administrativo, código 3124, grado 16.  El 1.º de diciembre de 2014 el señor Francisco Ferney Sánchez tomó

posesión del cargo, en atención al acta visible a folio 98 de la actuación. 9 Folios 10 y 11 10 Folios 14 vto. y 15 11 Folio 23 12 Folio 24 13 Según se observa en el sello de recibido de la oficina judicial a folio 9 de la actuación. 14 Folio 97 Tal como se evidencia de los presupuestos fácticos del presente asunto y como lo advirtió la entidad demandante en el recurso de apelación, al momento de presentarse la demanda, tan solo se había proferido la Resolución 1525 de 2011, por la cual se nombró en periodo de prueba al señor Francisco Ferney Sánchez, razón por la cual, ante las eventualidades que se presentaron en el concurso convocado por la CNSC, y al haber ocupado otra persona el primer puesto para ser nombrado en el cargo de técnico administrativo, la CAR procedió a presentar la demanda de nulidad y pretendió como restablecimiento, no solo la desvinculación del señor Francisco Ferney, sino además que se nombrara a la señora Blanca Nubia Campos al haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles, en atención a la Resolución 4362 de 28 de octubre de 2011. Posteriormente, dentro del trámite judicial y de hecho, antes de admitirse la demanda15, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución 2835 de 24 de noviembre de 2014, a través de la cual se otorgó derechos de carrera administrativa al demandado, acto administrativo respectó del cual no se solicitó su nulidad por parte de la entidad demandante. La Subsección considera entonces que la CAR debió incluir como pretensión la

nulidad de la citada resolución, de manera que, la proposición jurídica sí fue planteada de manera incompleta, como lo declaró el a quo, en otras palabras, no se demandó el acto que en forma definitiva resolvió la situación jurídica del señor Francisco Ferney Sánchez, razón por la cual no sería válido jurídicamente declarar la nulidad del acto que se demandó y dejar con el atributo de la legalidad la Resolución 2835 de 2014 que otorgó derechos de carrera al demandado. Conviene subrayar que, tal como lo sostuvo el a quo, en el evento de accederse a la nulidad de la resolución por la cual se nombró al señor Sánchez en periodo de prueba, esa declaración no conllevaría los efectos jurídicos perseguidos por la entidad demandante, es decir, al eventualmente declararse la nulidad de la Resolución 1525 de 2011, no podría ordenarse a título de restablecimiento del derecho la desvinculación solicitada, porque evidentemente no puede dejarse de lado que el acto administrativo que concedió los derechos de carrera en el cargo de técnico administrativo en la planta de personal de la CAR en el caso concreto no es otro que la Resolución 2835 de 2014, el cual como atrás se señaló no fue demandada ni al presentarse la demanda, ni luego de haberse proferido se adicionó como pretensión de nulidad, dado que se resalta, se profirió cuando aún 15 La demanda correspondió inicialmente por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el cual mediante providencia de 3 de agosto de 2012, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado por ser un asunto de

su competencia (folio 40 a 43), posteriormente el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 28 de enero de 2014 consideró que la competencia para conocer correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que ordenó enviar el asunto (folios 47 a 50) y finalmente el tribunal por auto de 15 de diciembre de 2014 admitió la demanda. no se había admitido la demanda16, luego la entidad tuvo la oportunidad procesal para ello y el conocimiento de su expedición. La inobservancia de lo expuesto, es decir, el no haberse demandado además el acto administrativo que definió la situación jurídica particular y que es el que presuntamente lesiona los derechos de la entidad demandante en atención precisamente a los pedimentos de restablecimiento planteados, vicia sustancialmente el contenido de la pretensión anulatoria en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se traduce, en la configuración de la «proposición jurídica incompleta», lo que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del juez frente al litigio propuesto, e incluso tornaría procedente en la etapa de sentencia, la declaración inhibitoria.

En conclusión: Teniendo en cuenta que el restablecimiento que solicita la CAR es principalmente que se ordene el retiro del señor Francisco Ferney Sánchez del cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, debió pretender igualmente la nulidad de la Resolución 2835 de 2014, porque es precisamente

este acto administrativo el que le confirió derechos de carrera como servidor público en la entidad demandante y no solo la Resolución 1525 de 2012 que efectuó el nombramiento en periodo de prueba; por lo tanto se configura la

excepción de proposición jurídica incompleta lo que impide continuar con el proceso, tal como lo declaró el a quo. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto apelado dado que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de febrero de 2017, que declaró probada la 16 ARTÍCULO 173. REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas:

1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial.

2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. excepción de «proposición jurídica incompleta», dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca contra el señor Francisco Ferney Sánchez.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia

Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con salvamento de voto

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ