CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-02869-01(4778-15)-2017

RETIRO DEL SERVICIO / RENUNCIA - Concepto. / /RENUNCIA - Aceptación / RENUNCIA - Efectos Es pertinente destacar que dentro de las causales de retiro del servicio, se encuentra la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida ésta como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública. Sea la oportunidad para señalar que el acto administrativo que acepta la renuncia, reconoce efectos jurídicos irrevocables, y además, goza de presunción de legalidad. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2003, C.P., Ana Margarita Olaya Forero, rad. 2000-1405-01

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 26 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 110 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41

RENUNCIA PROTOCOLARIA - Solicitud / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se

halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad. También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente. NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 7716-05.

FUERO DE MATERNIDAD / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

MUJER EMBARAZADA / DESPIDO SIN JUSTA CAUSA / PRESUNCIÓN LEGAL La estabilidad reforzada laboral de la mujer en embarazo tiene por objetivo impedir que cualquier trabajadora, por razón o causa del embarazo, sea despedida. De allí que la presunción legal entiende que el despido tiene por motivo el embarazo o la lactancia, cuando durante la gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto se termina la relación laboral, sin justa causa para ello y sin la observancia de los procedimientos legales establecidos. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia SU-070 de 2013, C.P., Alexei Julio Estrada FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / LEY 53 DE 1938 - ARTÍCULO 3 / LEY 197 DE 1938 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2135 DE 1968 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1848 DE 1969ARTÍCULO 39 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 239 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 240 / ley 909 de 2004artículo 51

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02869-01(4778-15)

Actor: ARISALENIS MOSQUERA BONILLA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de aceptación de renuncia es el resultado de la fuerza o coacción o, si en su defecto, hubo una vulneración al fuero de maternidad.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 1º de julio de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C2, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Arisalenis Mosquera Bonilla en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

1. ANTECEDENTES3 1.1 La demanda y sus fundamentos. 1 Informe visible a folio 258. 2 Con ponencia de la Dra. Amparo Oviedo Pinto. 3 Demanda visible a folios 1 a 23.

Arisalenis Mosquera Bonilla, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 2014520000465 de 14 de enero de 2014, por medio del cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios aceptó su renuncia al cargo de Director Técnico, código 0100, grado 20. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporada al servicio público; el reconocimiento de la sanción moratoria por el despido injusto; y, la cancelación de perjuicios morales y materiales causados avaluados en 527 salarios mínimos

legales vigentes. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Indicó que la señora Arisalenis Mosquera Bonilla estuvo vinculada en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, inicialmente, en el cargo de Profesional Especializado código 2028 grado 15, desde el 4 de octubre de 2007 hasta el 1º de febrero de 2009; luego, como Directora Territorial Suroccidente (e) desde el 2 de febrero de 2009 al 15 de diciembre de 2011; y finalmente, como Directora de Entidades Intervenidas y en Liquidación del 16 de diciembre de 2011 al 15 de enero de 2014. Comentó, de un lado, que el 4 de octubre de 2013 nació su hijo, razón por la que estuvo incapacitada hasta el 9 de enero de 2014, inclusive; y de otro, que a sabiendas de que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encontraba protegida laboralmente por encontrarse en un periodo de lactancia, presentó renuncia al cargo que venía desempeñando por cuanto el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se la solicitó el 13 de enero de 2014. 4 La abogada Carmen Virgilia Valencia Mosquera. Afirmó que por medio de la Resolución 2014520000465 de 14 de enero de 2014, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios aceptó su renuncia a partir del 15 de enero del mismo año.

En su sentir, no debieron haber aceptado su renuncia por cuanto se encontraba cobijada por un régimen excepcional por ser junto a su hijo sujetos de especial protección de Estado, tras encontrarse en el periodo de lactancia, el cual se encuentra establecido en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo5; en ese sentido, se vulneraron derechos irrenunciables, máxime cuando existía una familia que dependía económicamente de ella. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 11, 13, 43 y 44; y Ley 153 de 1887, artículo 12. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios al aceptar su renuncia desconoció los derechos de las mujeres que se encuentran en gestación y lactancia, pues además de que estuvo obligada a perder la estabilidad laboral, el mínimo vital y cualquier otra posibilidad de seguir desarrollando su vida en condiciones de normalidad, no se tuvo en cuenta que se debió garantizar el buen cuidado y la alimentación del recién nacido. Enunció que han sido varios los pronunciamientos6 en materia del denominado fuero de maternidad que busca proteger a la madre del recién nacido, específicamente, en relación con el permiso que se debe exigir al Inspector de Trabajo para despedir a una mujer embarazada o en periodo de lactancia.

5 “(…) ARTICULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA.

1. <Numeral modificado por el artículo 7o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> El {empleador} esta en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad. (…)”. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-005 de 2009, T179 de 1993, T694 de 1996, entre otras.

Agregó que el Inspector de Trabajo solo podrá otorgar el permiso si verifica la existencia de alguna de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo (sic7), situación que no ocurrió en su caso, por cuanto además de que contaba con buenos puntajes en la calificación de servicios y una conducta ejemplar, no existió razón alguna que sustentara su despido. 1.3 Contestación de la demanda. La Superintendencia de Servicios Públicos, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que la demandante y su hijo no estaban protegidos laboralmente, por cuanto el fuero de maternidad cubre el embarazo y los 3 meses posteriores al parto, es decir que finalizó el 9 de enero de 2014, tiempo antes de que presentara la renuncia. Afirmó que el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ningún momento le solicitó la renuncia a la señora Arisalenis

Mosquera Bonilla, tan es así que en ésta no se hizo alusión alguna al citado funcionario. Destacó que la renuncia presentada por la demandante es la manifestación inequívoca de la voluntad de querer dejar el cargo por su propia voluntad; no obstante, si en gracia de discusión se admitiera que la dimisión fuera protocolaria, se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado8 ha establecido, que esta situación busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas pertinentes de nombrar al personal directivo o de confianza, y con ello, no recurrir a la insubsistencia. Expresó que a la demandante no se le despidió ni se desvinculó de manera unilateral, dado que la terminación de su vínculo laboral se ocasionó como consecuencia de la renuncia espontánea que presentó, es por esta razón que no se puede alegar vulneración del fuero de maternidad, pues además de que éste ya había fenecido, fue una determinación voluntaria. 7 La señora Arisalenis Mosquera Bonilla mantenía una vinculación legal y reglamentaria. 8 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 25 de marzo de 2010, radicado interno 7716-2005, C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Afirmó que la demandante no demostró la calidad de madre cabeza de familia, pues esta información no la informó durante la vinculación legal y reglamentaria que mantuvo con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, además, en el registro civil del menor se encuentran los datos del padre, con lo cual se prueba que no está bajo el cuidado exclusivo de la madre. Finalmente propuso las siguientes excepciones: presentación de la renuncia en

forma libre y espontánea; inexistencia del fuero de maternidad y de la calidad de madre cabeza de familia. 1.4 La sentencia apelada9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C10, mediante sentencia de 14 de agosto de 2015, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Enunció, de un lado, que por disposición del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el cargo de Director Técnico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es de aquellos que corresponde a los denominados libre nombramiento y remoción; y de otro, que el artículo 41 ibídem estableció como una de las causales de retiro, la renuncia regularmente aceptada. Precisó, de conformidad al alcance jurisprudencial11 que se le ha brindado a la renuncia protocolaria, que el nominador se encuentra facultado para insinuar o pedir a los empleados de libre nombramiento y remoción la deserción del cargo, teniendo en cuenta que no gozan de fuero de estabilidad propio de los escalafonados en carrera administrativa. Agregó que el fuero de maternidad comprende varios amparos, entre ellos, el derecho de la empleada o trabajadora a disfrutar de un descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral 9 Visible a folios 181 a 207 del expediente.

10 Con ponencia de la Dra. Amparo Oviedo Pinto. 11 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 050012331000199802319 01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. reforzada. Ahora bien, este fuero comprende el periodo de gestación y los tres meses posteriores al parto. Afirmó que si bien es cierto se estableció que la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios se posesionó el 4 de julio de 2013 y que algunos empleados presentaron la renuncia protocolaria, también lo es que, entre ellos no se encontraba la demandante, dada su condición de gravidez. Señaló que no es de recibo la afirmación de la demandante, según la cual, el superior jerárquico le solicitó le renuncia protocolaria luego de que se le venciera la licencia de maternidad; pues dentro del expediente no obra prueba que demuestre tal situación; pero si en gracia de discusión se admitiera lo contrario, este proceder encuentra sustento en la facultad discrecional del nominador, que le permite sugerir a los empleados de libre nombramiento y remoción, la presentación de sus renuncias, bajo el concepto de renuncia protocolaria. Destacó que si la renuncia provocada tuvo lugar dentro del periodo de lactancia (6 meses después del parto) y la empleada estima que su retiro tuvo origen en la discriminación por su condición de madre lactante, así debió demostrarlo, ya que el simple señalamiento no es suficiente para la prosperidad de sus pretensiones, puesto que superada la licencia de maternidad, incluso podía ser removida

libremente. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación12: Aseguró que la renuncia al cargo que ostentaba la señora Arisalenis Mosquera Bonilla fue provocada. Destacó que es madre cabeza de familia que no cuenta con ningún otro sustento económico y que su desvinculación se produjo dentro del periodo de maternidad y lactancia, concretamente, a los 3 meses y 10 días posteriores a la fecha del parto, en ese sentido, quedó despojada de la protección en salud, alimentación y bienestar que solventaba con el empleo. 12 Visible a folios 181 a 207 del expediente. Enunció que se encontraba en fuero de lactancia, cuando fue despedida con la aceptación de la renuncia provocada, situación que no se podía presentar dado que debía solicitar permiso a la oficina del trabajo para efectos de desvincularla, máxime cuando se encontraba en la primera semana de lactancia.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar, de un lado, si la renuncia presentada por la señora Arisalenis Mosquera Bonilla al empleo de Director Técnico código 0100 grado 20, fue de carácter libre y espontánea o, si por el contrario, es el resultado de la fuerza o coacción ejercida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en abierta

contradicción a lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973; y de otro, si a la citada señora se le vulneró el fuero de maternidad. Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) de la renuncia como causal de retiro del servicio; ii) del amparo laboral de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia; y, iii) del caso en concreto.

1. De la renuncia como causal de retiro del servicio En primer lugar se debe tener en cuenta que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua13, renunciar es el acto de “Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”, por su parte, desde el punto de vista legal y jurisprudencial ha sido concebida como aquella en la que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando14. Otra de las definiciones que ha adoptado esta Corporación es la siguiente15: 13 http://lema.rae.es/drae/?val=renuncia. 14 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 23 de enero de 2003, radicación No. 25000-23-25-0002000-1405-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero 15 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de junio de 1992, expediente No. 4068, C.P. Dr.

Álvaro Lecompte Luna “(…) la renuncia es un acto espontáneo y voluntario por excelencia, nacido de la libre facultad intrínseca que posee la persona de hacerlo o no

hacerlo. Si no cumplen estas condiciones, es indudable que aquélla carece de tales elementos y está, por tanto, viciada y no puede producir los efectos que sufría una dimisión presentada sin coacciones de ninguna especie (…)”. Una vez que se ha definido el concepto de renuncia, es pertinente destacar que dentro de las causales de retiro del servicio, se encuentra la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida ésta como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública. Lo anterior, debe precisarse, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio” previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio u profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones distintas de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-374 de 5 de abril de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, sostuvo: “(…) La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación

de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad. (…).”. En relación con la causal de retiro del servicio en comento, el Decreto 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil”, en su artículo 27 preceptuó que, quien sirva en un empleo de voluntaria aceptación puede manifestar su dimisión voluntariamente. Así se observa en la citada norma. “(…) ARTICULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.”. En este mismo sentido, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 110, reiteró la posibilidad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando para ello que, una vez esta sea puesta en conocimiento de la administración, la autoridad nominadora, deberá pronunciarse en relación con su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo, sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno. Para mayor ilustración se transcriben los artículos 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973. “(…) ARTICULO 110. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. (…) ARTICULO 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. (…)”. Y, en relación con la Ley 909 de 200416, vigente para el momento en que se presentó la dimisión de la señora Arisalenis Mosquera Bonilla, se preservó dentro

16 “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. (…)”. como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Sea la oportunidad para señalar que el acto administrativo que acepta la renuncia, reconoce efectos jurídicos irrevocables, y además, goza de presunción de legalidad. i..i Renuncia protocolaria Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 25 de marzo de 2010, Consejero Ponente Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno No. 7716-2005, se consideró: “Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia”. También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello

obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente. Obsérvese cómo en sentencia de 29 de mayo de 2008, se confirma lo mencionado17: “(…) En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que la presentación de esta clase de renuncias, suscritas por personas que tienen calidades profesionales y un alto status jerárquico, como es el caso del actor, en atención a la discrecionalidad de que goza el nominador para separarlos del servicio, no irradia un propósito que pueda calificarse como desviado sino que tal postura atiende a consideraciones de distinta índole dada la importancia del cargo, que le permiten al respectivo funcionario desvincularse de una manera más decorosa de la entidad, evitando la declaratoria de insubsistencia.”. Así las cosas, la solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. ii. Amparo laboral de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia. 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de mayo de 2008, radicado interno No. 7119-2005, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

El Legislador, desde antes de la expedición de la Constitución de 1991, ha considerado que la mujer embarazada o en lactancia requiere de una especial protección del Estado, y por eso ha consagrado una serie de medidas de riguroso obedecimiento orientadas a asegurar y garantizar esa protección, prueba de ello, fue con la expedición de la Ley 53 de 1938 “por la cual se protege la maternidad”, dado que estableció que: “Art. 3º. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar con forme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.” Posteriormente, la Ley 197 de 1938 modificó el anterior precepto, y a propósito dispuso: “(…) Art. 2. El artículo 3° de la Ley 53 de 1938 quedará así: La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días. (…)”. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968 previó: “(…) Art. 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por

justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo se tata de empleada”. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos se sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. ". A su vez el Decreto No. 1848 de 1969 estableció que: “Artículo 39. Prohibición de despido.

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada, por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se