CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-03132-01(2750-16)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Régimen aplicable Los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando las disposiciones previas; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. NOTA DE RELATORIA: sobre el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 13 de noviembre de 2014, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 3008-13

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4

DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 36 DE 1985

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Incompatible con la pensión de invalidez Establecido que el régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968 (Por el

cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales), donde se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 30 de septiembre de 2014, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2067-09

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 88

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03132-01(2750-16)

Actor: MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ NIÑO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Incompatibilidad entre pensión de invalidez y de jubilación.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de febrero del 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda.

I ANTECEDENTES.

1.1 Pretensiones. La señora María del Carmen Fernández Niño, en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado especial, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resolución 6778 del 27 de noviembre del 2013, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá en nombre de FONPREMAG, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación, y que se declare que es compatible con la de invalidez que disfruta; ii) que le paguen las mesadas pensionales desde que obtuvo el status hasta la ejecutoria de la sentencia; iii) que las sumas adeudadas sean indexadas a valor presente y devenguen intereses moratorios como lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; iv) que la sentencia sea cumplida en los términos previstos en el artículo 192 ibídem; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.2 Hechos. El ente previsional demandado, le reconoció a la actora una pensión de invalidez a través de la Resolución No. 3514 del 30 de agosto del 2006, efectiva a partir del 2 de mayo del referido año, considerando la pérdida de su capacidad laboral en un 96% de origen profesional, liquidada con el 100% del último salario devengado. 1 El proceso ingreso al Despacho el 25 de noviembre de 2016, folio 196. El 17 de septiembre del 2013, la demandante solicitó a FONPREMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, argumentando que

cumple con los requisitos establecidos en la ley, es decir 20 años de servicio y 55 de edad, petición que fue negada a través de la Resolución nro. 6778 del 27 de noviembre del 2013, precisándole la incompatibilidad con la de invalidez que tiene reconocida. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336. Decreto-Ley 2277 de 1979, articulo 3 Ley 91 de 1989, art.15 numeral 1, inciso 1 y articulo 2 numeral 5. Decreto 2563 de 1990, articulo 7. Ley 4ª de 1992, articulo 2 literal a) y articulo 12. Decreto Reglamentario 1440 del 1992, articulo 1. Ley 115 de 1994, articulo 115 y 180. Decreto 1295 de 1994, articulo 98. Decreto 1832 de 1994. Decreto 2644 de 1994. Ley 776 de 2002. Ley 1562 de 2012. Indicó que el acto administrativo acusado, desconoce los derechos adquiridos que tiene la demandante como beneficiaria de un régimen especial que le permite acceder a dos pensiones, puesto que son diferentes y claramente compatibles, ya que la de jubilación deber ser reconocida por la demandada por cumplir 20 años de servicio en el magisterio y tener 55 años

de edad, y la de invalidez como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad profesional debidamente acreditada. 1.4 Contestación de la demanda. La entidad demandada se opuso a las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de invalidez reconocida a la actora a través de la Resolución No. 3514 del 30 de agosto del 2006 cubre el amparo que debe atender el

FONPREMAG.

Resaltó también, que es improcedente el reconocimiento de otra pensión a la demandante, pues, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, prohibición que en materia pensional ha sido desarrollada por el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, donde se estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí, y en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que le sea más favorable. 1.5 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia del 12 de febrero del 2016, negó las súplicas de la demanda, argumentando que el reconocimiento y pago simultaneo de las pensiones de invalidez y jubilación resulta contrario a lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; normas que prevén en forma expresa la incompatibilidad de dichas prestaciones. Señaló también, que el artículo 128 de la Carta política en concordancia con

el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, situación que se evidencia en el caso sub júdice, ya que las dos prestaciones que reclama la actora están a cargo de la misma entidad pública. 1.6 Del recurso de apelación. La parte demandante, oportunamente interpuso recurso de apelación pidiendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones, alegando que: Las pensiones de invalidez y jubilación son compatibles, pues la primera fue reconocida a la actora como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral, y la segunda la solicitó por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual considera que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes. Adujo que la entidad demandada desconoció los derechos adquiridos de la actora, toda vez que los docentes cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, Decreto-Ley 2277 de 1979, Ley 115 de 1994, Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 42 de 1947, Ley 4ª de 1996, Decreto 1743 de 1966, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 812 de 2003; que les permite, devengar más de una pensión de manera simultánea. Por ello, indicó que la actora a pesar de tener reconocida una pensión de invalidez que actualmente disfruta, también tiene derecho a percibir la de

jubilación, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a ella, que son separables a la pérdida de la capacidad laboral que motivó la primera. Reforzó su idea, con las sentencias del 1º de diciembre del 2009 y 13 de febrero de 20132 de la Corte Suprema de Justicia, donde se sostuvo que la pensión de invalidez causada en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional es compatible con la pensión de jubilación, pues protegen dos riesgos distintos, a saber, la pérdida de la capacidad laboral y el paso inexorable de los años. Finalmente, precisó que el artículo 128 de la Constitución Política en el que se establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se refiere a la vinculación en dos o más empleos de manera simultánea, situación ajena a la actora, que válidamente pretende el reconocimiento de una segunda pensión por ser docente oficial beneficiaria de un régimen especial que así lo permite.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicación nro. 33558; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno, 13 de febrero del 2013. Radicación nro. 40560. 2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala, definir si la pensión de invalidez que goza la

demandante resulta compatible con la de jubilación que pretende en este proceso, considerando su calidad de docente oficial. 2.2 Resolución del problema planteado. Para resolver el problema planteado, la Sala analizará el contexto normativo relacionado con la posibilidad de erogar más de una asignación con cargo al tesoro público, y así mismo el régimen pensional del sector docente. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 estableció: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Consagra la anterior disposición constitucional, la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta limitación, ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19923, en el que se dispuso: 3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y

para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Debe señalarse que la Ley 100 de 1993 (Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones), en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 19894, y en su artículo 15 señala: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de

1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)” De lo anterior, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario), dispuso: 4 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).”

Se concluye, que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando las disposiciones previas; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 20055. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto, esta Sala ha manifestado6: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación7 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: 5 Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al

servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 7 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. (…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al

75%.” Así entonces, establecido que el régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968 (Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales), donde se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. Al respecto, el artículo 31 dispone: “Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Mandato que fue replicado en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 (por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968), así: Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Se puede establecer de la regulación normativa que son excluyentes las pensiones de jubilación e invalidez, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. Sobre este particular está Subsección ha señalado8: “La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona conforme a las normas que rigen la materia.

Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993, cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral. Dicha ley previó además, de manera expresa, dentro de las características del sistema general de pensiones (art. 13), la incompatibilidad de las pensiones de vejez y de invalidez. Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991).” De igual manera, para la Sala es pertinente traer a colación un pronunciamiento de esta Corporación en el contexto de una acción de tutela, donde se descartó la vulneración de derechos fundamentales por vía de hecho judicial en los siguientes términos9: “Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia consideraron que la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor es incompatible con la pensión de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación

número170012331000200700187-01(1067-2009). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-201301689-01(AC). ordenaron la suspensión de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no están viciados de nulidad. Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación esta prevista en el artículo 31 del Decreto 3135 de 196810 que prevé que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En el mismo sentido, el artículo 88 Decreto 1848 de 196911, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias, así: “ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Lo señalado en las normas anteriores ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que si bien la ley no contempla incompatibilidad entre la pensión gracia de los docentes y la pensión de invalidez, pues la de gracia tiene un régimen exclusivo que no

depende de la afiliación a seguridad social, no ocurre lo mismo en lo relacionado con la pensión de jubilación y la de invalidez, las cuales tienen su origen en una relación laboral, y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por lo que su reconocimiento es incompatible. En este sentido, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en sentencia del 26 de marzo de 200912, señaló: (…) El reconocimiento de la pensión de jubilación por el contrario, depende de los aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben retirarse de la prestación del servicio. En cuanto a la pensión de invalidez, su origen se funda en la necesidad de asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de un percance físico ven menguada su capacidad laboral. Tanto la pensión de jubilación como la de invalidez tienen su origen en una relación laboral y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación>> De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que en el caso sub exámine las autoridades judiciales no incurrieron en el defecto sustantivo alegado por el actor, al concluir, en aplicación de la normativa y la jurisprudencia vigente, que la pensión de jubilación reconocida previamente 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen

prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 11 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 12 Radicado interno No. 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. al demandante, es incompatible con la pensión de invalidez, porque provienen de la misma relación laboral y corresponden a beneficios ordinarios que difieren de la pensión de gracia, pues si bien el actor era docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público.” Por lo anterior, se concluye con absoluta claridad que cuando una persona percibe una pensión sea de invalidez o jubilación, en razón de los aportes efectuados, no es factible que goce de manera simultánea otra, pues se estarían reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen13 por la misma relación laboral, situación que como hemos analizado se encuentra restringida porque se ha establecido así su incompatibilidad, tal como ha sido sentado por la jurisprudencia pacífica de esta Corporación. 2.3 Lo probado y solución del caso concreto. De la cédula de ciudadanía se establece que la señora María del Carmen Fernández Niño nació el 1º de enero de 195214. En virtud a que la demandante sufrió una disminución de su capacidad laboral del 96%, a través de la Resolución 3514 del 30 de agosto del 2006, FONPREMAG le reconoció una pensión de invalidez en una cuantía de $1.938.29015. La actora, por haber prestado sus servicios como docente por más de 20 años y tener más de 55 años de edad solicitó a la demandada el

reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada a través de la Resolución 6778 del 27 de noviembre de 201316. Respecto del régimen especial alegado por el apelante, debe reiterar la Sala, que los afiliados al FONPREMAG son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 en las condiciones de vinculación ya estudiadas, lo que en 13 Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 14 Folio 2. 15 Folios 6 a 8. 16 Folios 3 y 4. modo alguno le otorga a los docentes un tratamiento pensional privilegiado para percibir más de una prestación. No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del legislador17, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el cumplimiento de sus cometidos. Sin embargo, esta situación no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, ya que como hemos visto, en materia pensional, se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la incompatibilidad de las pensiones de invalidez y jubilación. Tampoco es ajena esta Subsección, a que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tenga excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y

dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200218, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia19 y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física20. De esta manera, se descarta que negarle el derecho de la pensión de jubilación a la actora por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, haya desconocido sus derechos adquiridos, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite el goce de ambas, y porque además no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por el régimen de los empleados públicos del orden nacional. En cuanto a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que fueron relacionados en la apelación, sobre la compatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez por amparar riesgos distintos y estar a cargo de dos entidades, debe señalar la Sala, que los supuestos analizados por dicha Corporación no son los de este caso, ya que las prestaciones aquí 17 Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994. (normas que no son prestacionales). 18 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. 19 Ley 114 de 1913. 20 Decreto 224 de 1972. analiza