CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-03487-01(5139-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Derecho cierto e indiscutible / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – No es requisito de procedibilidad DE LA ACCIÓN Como lo que reclama la demandante en el sub lite es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, hay que destacar que el presupuesto que prevé la norma para que haya lugar a su reconocimiento es el pago tardío de las cesantías, de manera que frente a la prestación no hay litigio alguno porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación, de ahí que al alegarse por la demandante los supuestos de hecho de la norma que consagra la indemnización moratoria – artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 -, se puede concluir que se trata de un derecho cierto. (…). Como la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional sean conciliables, carácter que no opera en el caso concreto, entre otras razones porque se trata de un derecho cierto e indiscutible que así mismo está relacionado con derechos laborales que constituyen beneficios irrenunciables, no se hace necesario acreditar en el asunto bajo examen este requisito. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS DE DEREHO ADMINISTRATIVO – Excepciones como requisito de procedibilidad de la acción Esta Corporación ha reiterado que dicho requisito, conciliación prejudicial, tiene ciertas excepciones, entre las cuales ha indicado las siguientes: i) cuando el

asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las excepciones al requisito de la conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 16 de junio de 2016, radicación: 3047-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03487-01(5139-16)

Actor: LUZ MARINA FLÓREZ GONZÁLEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Y FIDUPREVISORA S.A.

Asunto: Rechazo demanda, requisito de procedibilidad conciliación extrajudicial Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-356-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte

demandante contra el auto proferido el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en la etapa de saneamiento de la audiencia inicial rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES

Pretensiones1 La señora Luz Marina Flórez González presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Nación, Ministerio de Educación,

FNPSM a fin de solicitar:

1. Se declare la existencia del silencio administrativo negativo y su posterior nulidad, en relación con la petición radicada el 11 de abril de 2013 tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías.

2. De manera subsidiaria pretendió la nulidad del oficio CE – 2013570739 de 4 de diciembre de 2013 proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca en el cual se indicó que en cumplimiento del artículo 39 del CCA, se remitía a la Fiduciaria y del oficio 2014

EE00017441 de 20 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora S.A.

3. A título de restablecimiento del derecho se reconozca y pague la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 69 de 21 de enero de 2010, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 29 de agosto de 2008 y hasta el 30 de agosto de 2010, equivalente a la suma de $58.514.357.

PROVIDENCIA APELADA2 1 Folios 12 a 22. 2 Folios 145 a 151y CD folio 152. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Israel Soler Pedroza, a través de auto de 16 de noviembre de 2016 proferido en audiencia inicial en la etapa de saneamiento (art.180-5 CPACA), rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de conciliación y dio por terminado el proceso. Hizo referencia a las normas que regulan la conciliación extrajudicial así como a jurisprudencia sobre la improcedencia en materia laboral administrativa cuando se discuten derechos ciertos e indiscutibles para luego señalar que, las pretensiones de la demandante se encuentran dentro de los casos que el Consejo de Estado ha señalado como conciliables, pues son derechos de carácter particular y de contenido económico sobre los cuales se puede tranzar.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación para lo cual referenció algunos aspectos generales sobre las cesantías y a continuación argumentó que todo derecho que derive de una relación laboral se puede exigir sin necesidad de acudir al requisito de procedibilidad de trámite conciliatorio, como tampoco son objeto de caducidad. Precisó que el requisito de procedibilidad no debió agotarse en el proceso por cuanto el derecho deriva de una relación laboral, además debe revisarse que esa no es la etapa procesal para el estudio sobre si debe admitirse, o no, la demanda, lo cual hace dilatorio el reconocimiento de los derechos. En consecuencia, estas situaciones deberían ser advertidas al momento de la admisión del proceso para

que en caso de ser procedente se pueda subsanar o por lo menos desglosar los documentos. Indicó que constituye un exceso ritual manifiesto en estos casos la exigencia del requisito, teniendo en cuenta que las demandadas tienen como política institucional no conciliar en asuntos relacionados con prestaciones. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de noviembre de 2016 que rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y dio por terminado el proceso. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. 3 Folios 149 y 150 y CD folio 152. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Se exige el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que pretende la señora Luz Marina Flórez Gutiérrez es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al pretenderse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no es exigible. Lo anterior se

sustenta en las siguientes razones: Antes de abordar de fondo el problema jurídico, conviene mencionar respecto al argumento que planteó el recurrente referido a que la audiencia inicial no es la etapa procesal para resolver sobre estos asuntos, pues corresponde únicamente su estudio previo a la admisión de la demanda, que en la subetapa de saneamiento regulada en el numeral 5 del artículo 180 del CPACA, el juez debe decidir de oficio o a petición de parte sobre los vicios que se hayan presentado en el trámite judicial, y además le impone la obligación de adoptar las medidas de saneamiento necesarias con el fin de evitar sentencias inhibitorias, y en atención a esa facultad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abordó el estudio sobre el requisito de procedibilidad en ese momento de la audiencia. Además, frente a este asunto específico el numeral 6 del mismo artículo advierte igualmente que «[…] Igualmente lo dará por terminado – el proceso – cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. […]» lo que se traduce en que el legislador dotó al juez de ese control de legalidad incluso, en el trámite de la audiencia inicial, razones por la cuales este solo argumento no desvirtúa la decisión adoptara en primera instancia. El artículo 161 numeral 1 del CPACA regula como requisito previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial cuando se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables. «Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]» Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho requisito tiene ciertas excepciones4, entre las cuales ha indicado las siguientes: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública. Frente a la excepción referida a que el asunto sea conciliable, resulta relevante el artículo 53 de la Constitución Política en el cual se prescribe, sin lugar a duda alguna, que uno de los principios aplicables a las relaciones laborales es el de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos previstos en normas laborales, por lo cual no pueden ser objeto de transacción ni conciliación los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores. Es importante destacar además, que la exigibilidad del requisito de conciliación extrajudicial debe ser analizado en cada caso concreto, en atención a la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad que su debate sea objeto de conciliación.

Con respecto al punto sobre los derechos ciertos e indiscutibles, es oportuno hacer referencia a sentencia de la Corte Constitucional que frente a estos aspectos expuso claramente lo siguiente: « […] 3.3. En definitiva, no es admisible la conciliación acerca de derechos ciertos e indiscutibles5, comoquiera que ellos están comprendidos dentro del derecho imperativo y no dentro del derecho dispositivo. Así que, dado el caso que las partes en conflicto alcancen un acuerdo conciliatorio en el que se perciba la renuncia o disposición de un derecho que presente estas características, el negocio jurídico adolecerá de un vicio de nulidad por objeto ilícito6. […] La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011, puntualizó que “el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra. Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 16 de junio de 2016 con ponencia el Magistrado Dr. William Hernández Gómez. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación

73001233300020120024001 (3047-14), Demandante: Cajanal en Liquidación (UGPP) en contra de José Yesid García Nieto. 5 Así, el parágrafo del artículo 8° de la Ley 640 de 2001 hace hincapié en que “[e]s deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”. 6 «En el efecto laboral, lo mismo que en otros campos de la vida jurídica, el consentimiento expresado por persona capaz y libre de vicios, como el error, la fuerza o el dolo, tiene validez plena y efectos reconocidos por la ley, a menos que dentro del ámbito laboral haya renuncia de derechos concretos, claros e indiscutibles por parte del trabajador, que es el caso que tiene la obligación de precaver el juez del trabajo cuando en su presencia quienes son o fueron patrono y empleado formalizan un arreglo amigable de divergencias surgidas durante el desarrollo del contrato de trabajo o al tiempo de su finalización». Sentencia del 23 de agosto de 1983 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador de disponer de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento

en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”7 En otras palabras, un derecho es cierto en la medida en que esté incorporado en el patrimonio de un sujeto, es decir, cuando operaron los supuestos de hecho de la norma que consagra el derecho, así no se haya configurado aún la consecuencia jurídica de la misma. Este concepto de derecho cierto está ligado con la concepción de derecho adquirido que está Corte ha construido8 y excluye, por lo tanto, las simples expectativas o los derechos en formación. 3.6. Por otro lado, la indiscutibilidad de un derecho alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados. Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no haría necesaria una decisión judicial. En esta proporción, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 02 de julio de 2008, sugirió que el recurrente en aquella oportunidad “parte de una posición conceptual equivocada, porque asume que todo derecho laboral, llámese salario, prestación o indemnización, es un derecho cierto e indiscutible, cuando lo cierto es que ese especial carácter surge de las circunstancias que contribuyen a configurarlo como, por ejemplo, la certeza sobre el tiempo, la cuantía, la contraprestación efectiva de un servicio, etc.”9 3.7. En suma, la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad

sobre los extremos del derecho. […]»10. De cara a lo anterior, se logra concluir que un derecho es cierto cuando se evidencian los supuestos de hecho de la norma que lo consagra, así no se haya configurado la consecuencia jurídica prevista, y para el caso de los derechos laborales esta circunstancia hace que se tornen así mismo en irrenunciables, además su carácter de indiscutibles se predica en la medida en que se advierte una seguridad en los extremos del derecho así como su quantum. Ahora bien, como lo que reclama la demandante en el sub lite es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, hay que destacar que el presupuesto que prevé la norma para que haya lugar a su reconocimiento es el pago tardío de las cesantías, de manera que frente a la prestación no hay litigio alguno porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación, de ahí que al alegarse por la demandante los supuestos de hecho de la norma que consagra la indemnización 7 Sentencia del 08 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 35157. 8 “Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho subjetivo. Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su titular puede exigirlo plenamente, porque se entiende jurídicamente garantizado e incorporado al patrimonio de esa persona”. C-663 de 2007

9 Sentencia del 02 de julio de 2008 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 31756. 10 Corte Constitucional, MP: Adriana María Guillén Arango; Ref.: T-320 de 2012. moratoria – artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 -, se puede concluir que se trata de un derecho cierto. Es importante precisar en este punto, que los salarios moratorios que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación cesantías, sino que para el estudio que ahora se aborda es relevante advertir que como no hay discusión frente a la cesantía sino que se alega un pago tardío de esta, se configura presuntamente el supuesto de la norma. En efecto, como se expuso líneas atrás el derecho deviene cierto cuando está incorporado en el patrimonio del interesado al haberse configurado el presupuesto fáctico de la norma que lo prescribe, aun cuando no se haya materializado la consecuencia jurídica. Para el caso concreto se parte del reconocimiento y pago de las cesantías pero como se indica por la demandante que se hizo de manera extemporánea, habría eventualmente lugar al pago de una sanción por la mora. Por otro lado, frente a la característica de indiscutible del derecho, que hace relación a la seguridad sobre los extremos del mismo, se debe retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia que atrás se citó, en el sentido de sostener que el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, incluso no haría necesaria una decisión judicial, como sucede con la sanción

moratoria, indemnización que el legislador previó en precisos términos en el artículo 5 de la Ley 1071 de 200611. Hay que mencionar además que el carácter irrenunciable de un derecho tampoco permite conciliar frente al mismo, al constituir beneficios mínimos previstos en las normas laborales, al respecto esta Sección12 señaló: « […] De igual manera son irrenunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 CP), principio que refleja la protección constitucional brindada al trabajo tal como se observa en el artículo 25 de la Constitución Política. Sobre este punto, en auto del 11 de marzo de 2010, este Despacho se pronunció, así: «En este orden de ideas, el artículo en cita establece como garantía fundamental en materia laboral, el principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantías establecidas en su favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia.[…]» Colofón de lo anterior, como la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional sean conciliables, carácter que no opera en el caso concreto, entre otras razones porque se trata de un derecho cierto e indiscutible que así mismo está relacionado con derechos laborales que constituyen 11 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Gerardo Arenas Monsalve, auto de 2 de agosto de 2012 expediente: 76001-23-31-000-2006-03586-01(0991-12). beneficios irrenunciables, no se hace necesario acreditar en el asunto bajo examen este requisito.

En conclusión: En el presente caso no se requería surtir el requisito previo para demandar contenido en el numeral 1.º del artículo 161 del CPACA, contrario a lo declarado por el a quo porque la cuestión litigiosa versa sobre derechos que revisten el carácter de ciertos e indiscutibles.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido en audiencia inicial el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y dio por terminado el proceso. En su lugar, se ordenará al a quo continuar con la realización de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de noviembre de 2016, que rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y dio por terminado el proceso. En su lugar, el tribunal deberá continuar con el estudio de las demás etapas

correspondientes a la audiencia inicial y en general con el trámite proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Luz Marina Flórez Gutiérrez.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ