CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-03518-01(1494-18)

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVADE

LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN – Configuración / RECONOCIMIENTO DE

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial en el cual presta sus servicios la docente peticionaria, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente (…) En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones. (…) En consecuencia, contrario a lo dispuesto por la Subsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, la Sala de Subsección considera que la entidad

responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación está llamada a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de abril de 2019, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, rad.: 680012333000201500569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2 -2019.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 71 DE 1988

CONDENA EN COSTAS - Requiere prueba de su causación El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los

honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. (…) Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03518-01(1494-18)

Actor: FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DISTRITO DE BOGOTÁ Y

FIDUPREVISORA S.A.

Tema: Reliquidación pensión de jubilación por aportes docente.

Legitimación en la causa por pasiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital contra la sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DISTRITO DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad de la Resolución No. 0389 del 17 de enero de 2014, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes y la solicitud de devolución de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre2. (ii). La nulidad del oficio No. 2012EE00112381 del 3 de diciembre de 2012, proferido por el Director de Afiliaciones y Recaudo – Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual le negó la devolución de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad

demandada a lo siguiente: a) Reliquidar el ingreso base -IBLde su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales que cotizó en el periodo anterior a la adquisición del estatus pensional calculado «de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993»3. b) Reintegrar los valores descontados por aportes a salud en las mesadas ordinarias (retroactivas) causadas desde el estatus pensional y hasta el mes del primer pago. c) Reintegrar los aportes para salud que fueron descontados en la mesada adicional de diciembre4 de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 1 Folios 30 a 31 del expediente. 2 Así se desprende del acto administrativo demandado. 3 Así lo solicitó en la pretensión 3.1. de la demanda. 4 Así se solicitó en el numeral 3.3. de las pretensiones de la demanda. d) Suspender los descuentos con destino a salud de la mesada pensional adicional de diciembre de cada año (mesada 13) que se cause a partir de la sentencia. e) Pagar las mesadas pensionales que se causen con ocasión de la reliquidación a que tiene derecho y por los demás conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento en que se le reconoció la pensión, descontando lo que se le haya cancelado. f) Indexar las sumas que se reconozcan, de acuerdo con lo indicado en los artículos 187 y 192 del CPACA. (iv). Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. Fundamentos fácticos5 La señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Nació el 10 de septiembre de 1953 y se encuentra activa en el sistema pensional desde 1994, cotizando el siguiente tiempo: 5 Folios 31 a 33 del expediente. (ii). El FOMAG le reconoció la pensión de jubilación por aportes, mediante la Resolución 1092 de 2010, liquidada con el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (10 de septiembre de 2008), efectiva a partir del 11 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta la asignación básica y prima de vacaciones, con fundamento en la Ley 71 de 1988. (iii). En el pago del retroactivo reconocido se efectuaron los descuentos por concepto de aportes con destino a salud, pese a que la demandante no fue beneficiaria del mismo, y posteriormente se le han venido efectuando estos descuentos sobre las mesadas adicionales. (iv) El 30 de diciembre de 2013, la demandante presentó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se reliquidara el IBL de la pensión de jubilación con fundamento en el «régimen de transición de la Ley 100 de 1993»6, así como la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes a salud del retroactivo y de la mesadas adicionales de cada año desde que se causó el derecho prestacional y su respectiva suspensión a partir del nuevo acto administrativo.

(v). Mediante Resolución No. 0389 del 17 de enero de 2014, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación considerando que, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 solo se pueden tener en cuenta aquellos factores salariales previstos en dicha norma sobre los cuales se efectuaron los aportes con destino a pensión que para el caso son asignación básica y prima de vacaciones. (vi). En igual sentido, interpuso solicitud ante la Fiduciaria La Previsora S.A., en procura de la devolución y suspensión de los aportes para salud de la mesada adicional 13 de cada anualidad. (vii). El representante de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Oficina Regional de Bogotá, profirió el oficio No. 2012EE00112381 del 3 de diciembre de 2012, por medio del cual negó su reclamación. 6 Así lo solicitó en el hecho quinto de la demanda. 1.3.Normas violadas y concepto de violación7 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

De orden legal: Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 238 de 1995, 812 de 2003 y Decretos 758 de 1990 y 1073 de 2002 y demás normas concordantes.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos objeto de control debían declararse nulos por cuanto incurrieron en una violación de la Constitución y de las leyes aplicables, puesto que por ser

beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de su pensión debió incluir la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional. Por otra parte, advirtió que no había lugar a los descuentos por salud realizados sobre las mesadas atrasadas que se le pagaron, toda vez que no tuvo acceso a servicio alguno del sistema de seguridad social por dichos periodos, lo mismo sucede con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, respecto de las cuales el Decreto 1073 de 2002 en el parágrafo 1 de su artículo 1, expresamente prohibió dicha deducción.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. EL DISTRITO DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL8 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que no le asiste responsabilidad por las pretensiones del medio de control, toda vez que actúa en virtud de una delegación efectuada por el Ministerio de Educación y sus actuaciones para el pago de las prestaciones sociales de los docentes se hace a nombre y por cuenta de esa cartera ministerial.

En ese sentido, explicó que la Secretaría de Educación Distrital elabora el acto administrativo de reconocimiento prestacional, para el caso, la resolución 7 Folios 33 a 38 del expediente. 8 Folios 75 a 81 del expediente. pensional de la demandante, y el mismo se sujeta a la aprobación que le imparta el administrador del Fondo, La Previsora S.A., posteriormente el acto de

reconocimiento es firmado por el Secretario de Educación de la entidad territorial respectiva con base en lo cual La Fiduciaria realiza los pagos a que haya lugar. De acuerdo con lo anterior, afirmó que la Secretaría se limitó a preparar para aprobación de la Fiduciaria La Previsora el proyecto de resolución de reconocimiento, pero no tiene la condición de pagadora de dichas prestaciones puesto que esta competencia está asignada al administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Formuló como excepciones (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la entidad que asume el pago de prestaciones sociales pues ello corresponde al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) legalidad de los actos acusados, refiriéndose a que los actos administrativos que expidió en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se ajustaron a las disposiciones legales vigentes sobre el régimen pensional y (iii) prescripción de las mesadas que no fueron reclamadas en tiempo según lo señalado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1968. 2.2. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. guardaron silencio.

3. AUDIENCIA INICIAL El 12 de abril de 2016, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial9 a través de la cual resolvió (i) declarar saneado el proceso, (ii) negar la excepción de falta de

legitimación en la causa por pasiva formulada por el Distrito de Bogotá- Secretaría de Educación Distrital por considerar que le asiste responsabilidad en la medida que su función es elaborar el acto administrativo de reconocimiento pensional dentro de un proceso mancomunado en el que intervienen tanto el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como la Fiduciaria, con fundamento en la Ley 91 de 1989 y Ley 962 de 2005, y respecto a las demás excepciones propuestas 9 Folios 146 a 147 del expediente. indicó que las resolvería con el fondo del asunto, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] problemas jurídicos, principales a resolver si existe merito para ordenar reliquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en la pensión reconocida mediante la resolución 1092 del 15 de marzo de 2010. En caso afirmativo desde cuándo?, si es viable o no efectuar descuentos para salud sobre las mesadas pensionales atrasadas, mesadas adicionales? Problema jurídico asociado. Cuál es el régimen pensional para el personal docente? […]»10. Asimismo, decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) que no había medidas cautelares sobre las cuales decidir puesto que no se propusieron y (vi) decretar pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de noviembre de 2017 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca11 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió: «TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de

restablecimiento del derecho, LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO/

BOGOTÁ D.C. -SECRETARIA DE EDUCACIÓN / FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a quien corresponda, deberá: a). La pensión reconocida mediante la Resolución N° 15 de marzo de 2010, reliquidarla en equivalente al 75% del salario promedio devengado por la señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES identificada con cédula de ciudadanía N° 41.629.328, en el último año de servicio (11 de septiembre de 2007 al 10 de septiembre de 2008), incluyendo además de la asignación básica y la prima de vacaciones, los valores que corresponden a: prima especial y prima de navidad; efectiva a partir del 11 de septiembre de 2008, toda vez que no operó la prescripción trienal, salvo que alguno de estos conceptos hayan sido ya reconocidos(…)». El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos y condenó a las 10 Folio 147 del expediente. 11 Folios 292 a 302 del expediente. entidades demandadas a reliquidar la pensión reconocida a la señora Bocarejo Puentes sobre el 75% del salario promedio que devengó en el último año de servicios, del 11 de septiembre de 2007 al 10 de septiembre de 2008, incluyendo además de la asignación básica y la prima de vacaciones, los valores correspondientes a la prima especial y la prima de navidad, efectiva a partir del 11 de septiembre de 2008, porque no operó la prescripción de mesada alguna.

De igual forma, condenó a las demandadas a pagar a favor de la señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES, a partir del 11 de septiembre de 2008, el valor de las diferencias que resultaran en su beneficio luego de efectuar la reliquidación. Adicionalmente, ordenó hacer los descuentos que por aportes se deban efectuar, actualizar la primera mesada, indexar las sumas reconocidas de acuerdo con el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y reintegrar y pagar los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre desde el ingreso a la nómina de pensionados. Como fundamento de la decisión advirtió que el FOMAG adecuó la situación fáctica de la señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES, al régimen dispuesto en la Ley 71 de 1988 en virtud del cual liquidó su pensión de jubilación con el 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de navidad. Congruente con lo anterior, afirmó que al aplicarle a la demandante el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1999, el ente de previsión debió remitirse a la misma normatividad no solo en los requisitos de edad, tiempo y monto, porque de lo contrario se transgrede el principio de inescindibilidad de la norma. De las normas referidas, resaltó que la cuantía de la pensión reconocida a la

señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES, es el equivalente «al 75% del salario base de liquidación», en ese entendido, aseveró que la entidad de previsión debió considerar en la liquidación de la prestación social todas las sumas que habitual y periódicamente recibió la servidora como retribución a sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley. En ese orden de ideas, evidenció que en la Resolución No. 1092 del 15 de marzo de 2010, la entidad de previsión no incluyó todos los factores salariales que percibió la demandante en el último año de servicios, del 11 de septiembre de 2007 al 10 de septiembre de 2008, solo tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones. Como consecuencia de lo anterior, concluyó que a la señora FLOR MARÍA BOCAREJO PUENTES le asiste el derecho a que se incluyan dentro de la liquidación pensional en forma proporcional: el sueldo, la prima especial, de vacaciones y de navidad. Por otra parte, en cuanto a los descuentos de salud de las mesadas adicionales sostuvo que no son procedentes porque si bien en principio según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la Ley 812 de 2003, y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, en materia de cotizaciones para salud, hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, las reglas que han dispuesto las respectivas cotizaciones ordinarias en un porcentaje del 12%; por consiguiente, consideró que no se puede aceptar la continuación del descuento sobre las mesadas adicionales con fundamento en el principio de solidaridad y el artículo 8-5 de la Ley 91 de 1989, pues en su criterio «al tenor de la Ley 812 de 2003, la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra garantizada, con los aportes sobre las mesadas ordinarias»12.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El DISTRITO DE BOGOTÁ- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL13 solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que carece legitimación en la causa por pasiva respecto de las pretensiones reclamadas por la demandante.

Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que de acuerdo con el artículo 81 de la 12 Folio 300 del expediente. 13 Folios 310 a 313 del expediente. Ley 812 de 2003, los artículos 2, 3, 10 y 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 53 de la Ley 962 de 2005, la función del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y la de la Fiduprevisora es administrar esa cuenta, en consecuencia, ninguna obligación sobre el asunto podrá recaer en la Secretaría de Educación del Distrito. En tal sentido, expresó: “Analizada en conjunto la normatividad referida anteriormente, es claro para esta parte que la entidad que represento carece de legitimación en la causa

por pasiva en el caso que nos ocupa, no sólo porque la que está llamada a responder respecto al eventual reconocimiento de la prestación pensional de la demandante sería el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y la entidad territorial solo estaría obligada de acuerdo con la Ley anti trámites a la elaboración y remisión del acto administrativo que en conto(sic) caso debe aprobarse por el Fonpremag quien es en últimas que hace el análisis de la norma para conceder la prestación pensional”

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante14 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó liquidar su pensión con todos los factores salariales que recibió en el último año de servicios.

6.2. La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá15 reiteró que carece de legitimación en la causa por pasiva respecto a las pretensiones de la demanda. 6.3. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. no se pronunciaron16 en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 381 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 14 Folios 342 a348 del expediente. 15 Folios 379 a 380 del expediente. 16 Folio 381 del expediente.

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328

del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital de Bogotá para expresar como motivo de apelación la carencia de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones, la Sala de Subsección se limitará al análisis de las razones que fundamentaron la alzada.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, a la Sala de Subsección le corresponde resolver si ¿el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital está legitimado en la causa por pasiva para responder por la condena al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente Flor María Bocarejo Puentes y la devolución de los aportes con destino a la salud efectuados sobre las mesadas pensionales adicionales?

Para resolver problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Esta Sección del Consejo de Estado17 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de

liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que

17Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los

principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales

cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Pre