CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-04038-01(3658-16)-2019

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicio / PENSION DE JUBILACION - No procede reliquidación Por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». No hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Garzón Rodríguez que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. […]».

NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación

de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04038-01(3658-16)

Actor: EUTIMIO GARZON RODRIGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso promovido

por Eutimio Garzón Rodríguez contra COLPENSIONES.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Eutimio Garzón Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demanda la nulidad parcial de la Resolución 00042 de 2000 por medio de la cual

COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación y de la Resolución 013088 de 2001 mediante la cual se rechazaron los recursos interpuestos contra la anterior decisión. Así mismo, pide que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio que guardó la administración frente a su solicitud radicada con número 2013-1084682 del 19 de febrero de 2013. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación de la pensión con el 75% del valor de los salarios devengados durante el último año de servicios, «de conformidad con la Ley 6ª. de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 4ª. de 1966, Decreto 1045 de 1978 y 71 de 1988(sic) y sentencia de homologación»;1 que se aumente el valor de la pensión teniendo en cuenta los incrementos proporcionales, las primas y demás emolumentos que constituyen salario, a partir de la nueva cuantía; y que se condene a pagar sobre estas sumas los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor e intereses moratorios de conformidad con el artículo 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos El señor Eutimio Garzón Rodríguez nació el 4 de julio de 1942 y laboró un total de 7.899 días correspondientes a 1.128 semanas en la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, razón por la cual le fue reconocida pensión de jubilación por medio de la Resolución 00042 de 2000. 1 Folio 22

Esgrime que mediante la Resolución 013088 de 2001 el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, le negó la solicitud de reliquidación pensional; mediante radicado 2013-1084682 del 19 de febrero de 2013 requirió nuevamente dicho reajuste, el cual 19 meses después no había sido respondido, quedando así agotada la vía gubernativa. Señala que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años de servicios y tenía 52 años de edad, de manera que tenía derecho a que se aplicara en su favor la totalidad la Ley 33 de 1985 en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la mesada pensional. Aduce que en consecuencia, su pensión debe ser reliquidada sobre el salario promedio del último año de servicios, incluyendo todos los factores que percibió en ese periodo, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación en la circular 054 de noviembre de 2010. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron las Leyes 4ª. de 1966 y los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985 y 270 del CPACA. Así mismo se refirió a la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a los derechos adquiridos establecidos en la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación dijo que los derechos fundamentales que invoca como vulnerados se afectaron por cuanto tiene derecho a que su mesada pensional se incremente al igual que la de muchos otros servidores del Estado a

quienes se les ha incluido la totalidad de los factores al momento de su liquidación; que ello también constituye un quebrantamiento de su derecho al trabajo y a la seguridad social cuya protección le brinda la Constitución Política, ya que «no se justifica que luego de haber prestado sus servicios al Estado durante toda su vida productiva, manteniendo un ingreso mensual, cuyo presupuesto familiar y personal depende de él, al momento de entrar a disfrutar de su pensión mensual de jubilación, su ingreso se ve(sic) afectado enormemente, pues resulta recibiendo un valor inferior al 50% de su ingreso mensual como trabajador…».2 De 2 Folio 24 igual manera esgrimió que tenía un derecho adquirido a la inclusión de todos los factores en la liquidación de su primera mesada pensional, el cual fue desconocido por la entidad de previsión. Arguyó, en cuanto a las disposiciones de orden legal, que la liquidación con todos los factores devengados en el último año de servicios, esto es, todo lo que constituye remuneración del trabajo como sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, sobresueldos, etc., está contemplada no solo en la Ley 4ª. de 1966, en concordancia con el artículo 5.° del Decreto 1743 de 1966, sino en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 15 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.3

Declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo frente a la petición de reliquidación pensional radicada el 19 de febrero de 2013. Así mismo, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del señor Eutimio Garzón Rodríguez de manera que corresponda al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo el sueldo básico, la prima de antigüedad, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de navidad, los subsidios de alimentación, de transporte y recargo por trabajo suplementario (nocturno, festivos, horas extras), a partir del 4 de julio de 1997, fecha de su estatus de pensionado. Igualmente ordenó el descuento de los aportes no efectuados sobre aquellos factores, atendiendo a lo percibido por dicho concepto durante los últimos 5 años de su vida laboral, en el porcentaje que corresponda al trabajador; así como el pago de todos los valores indexados y actualizados conforme al IPC certificado por el DANE. 3 Folios 83-92 En primer lugar, y como cuestión previa, el tribunal precisó que si bien la Resolución 013088 del 14 de junio de 2001 dispuso el rechazo de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución 00042 del 20 de enero de 2000, lo cierto es que dicha resolución sí resolvió de fondo tales medios de

impugnación, por cuanto concluyó que, pese a que el asegurado era beneficiario del régimen de transición, su pensión estuvo bien liquidada de conformidad con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se trata de un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial. En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, explicó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que quienes sean sus beneficiarios tienen derecho a que su pensión se liquide de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en punto de los factores salariales, a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se precisó que todos aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 1.° de la referida ley 62 no son taxativos sino meramente enunciativos, por lo que todas las personas a quienes se les aplique el referido régimen tienen derecho a que se les liquide la pensión con la totalidad de los factores que percibieron durante el último año de servicios. Añadió que este fallo tiene carácter vinculante al haber sido proferido por el Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 270 del CPACA y la sentencia C-634 de 2011. A continuación examinó el contenido de las sentencias de la Corte Constitucional C-258/13 y SU-230/15 y señaló que el Consejo de Estado también ha analizado su

aplicación y procedencia, en sentencias como la del 25 de febrero de 2016, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, concluyendo que debía seguirse el precedente vinculante ya fijado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo. Señaló que en el caso concreto, el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adquirió su estatus pensional el 4 de julio de 1997 cuando cumplió los 55 años de edad, por cuanto los 20 años de servicios al sector público los había completado desde el 1.° de junio de 1995. También encontró que se retiró del servicio a partir del 29 de mayo de 1997, por lo que tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores que percibió entre el 29 de mayo de 1996 y el 29 de mayo de 1997, excepto el salario de vacaciones. Finalmente consideró procedente declarar la prescripción de la mesadas causadas antes del 19 de febrero de 2010, teniendo en cuenta que el demandante elevó la última petición el 19 de febrero de 2013 y ordenó el descuento de los aportes para seguridad social sobre los factores que se ordenó incluir, pero solo en el porcentaje que corresponda al trabajador. 1.3. La apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.4 Arguyó, respecto de la pensión de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, será el

establecido en el régimen anterior al cual estuvieren afiliadas, pero las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, en este caso los factores de salario deben ser los consagrados en el Decreto 1158 de

1994. En otras palabras, el monto de la mesada pensional corresponde al porcentaje, que es del 75% según la Ley 33 de 1985, pero el IBL es el establecido en la Ley 100 de 1993 que consiste, para quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones, el establecido en el inciso 3.° del artículo 36 ibidem, y a quienes les faltaba más de 10 años, el previsto en el artículo 21 ibídem.

Insistió en que la decisión tomada por el tribunal en primera instancia desconoce los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias SU-230/15 y C-258/13 las cuales se sustentan en principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del sistema general de participaciones y que ha sido reiterado posteriormente en otras sentencias como la T-078/14. Adicionalmente sostuvo que la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en la que se fundamenta el fallador, de un lado, no constituye sentencia de unificación, en la medida en que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 270 del CPACA para ser catalogada 4 Folios 95 a 100 como tal, y de otro, es ajena a las consideraciones económicas y sociales del país, contrario a lo que ocurre con los pronunciamientos de la Corte Constitucional cuya

fuerza vinculante y obligatoria ha sido reconocida, entre otras, en las sentencias C-634/11, C-085/95 y C-539/11. 1.1. Alegatos de conclusión Tanto la parte demandante como la demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.5 1.2. El Ministerio Público No emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES Según se desprende del recurso de apelación el problema jurídico se contrae a establecer si la pensión del señor Eutimio Garzón Rodríguez, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 5 Folios 137 a 141 y 142 a 149 20186, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos

en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en

la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Eutimio Garzón Rodríguez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social en el nivel territorial,7 tenía más de 40 años, ya que nació el 4 de julio de 1942.8

Así mismo, está demostrado que contaba con más de 20 años de servicios, de los cuales todos fueron laborados en la Secretaría Distrital de Integración Social.9 En efecto, trabajó del 1.° de julio de 1975 al 29 de mayo de 1997, efectuando aportes

inicialmente a la Caja de Previsión Social y posteriormente al Instituto de Seguros Sociales y como quiera que cumplió los 55 años de edad el 4 de julio de 1997, resulta claro que consolidó su estatus de pensionado en esta fecha, por cuanto el tiempo de servicios lo había completado desde el 1.° de julio de 1995. Por lo anterior, el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación por medio de la Resolución 00042 del 20 de enero de 2000,10 en los siguientes términos: … Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad y un 75% como monto de la pensión. … Que el tiempo de servicios al sector público y el cotizado al ISS permite cumplir los 20 años como mínimo exigidos para la pensión. … Que la liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de los devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de 7 De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 8 Según aparece en las resoluciones demandadas y no se discute en ningún momento por las partes. 9 Según certificaciones de folios 16 y 17

10 Folios 3-6 Pensiones más el tiempo que pudo haberse cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación o retiro del servicio actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. … Posteriormente, en virtud de los recursos de reposición y apelación formulados contra la decisión anterior, el ISS expidió la Resolución 013088 del 14 de junio de 200111 mediante la cual dispuso rechazarlos por no haber sido presentados personalmente por el asegurado, pero en últimas resolviendo el fondo del asunto, de la siguiente forma: Que oficiosamente se atendió la petición del asegurado encontrando que es beneficiario del régimen de transición por lo cual la pensión de jubilación se reconoció bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, cuya liquidación se efectuó según lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicándole el 75% del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, concluyendo que está bien liquidada la pensión, por lo tanto no hay lugar a modificar la resolución acusada. Como puede observarse, para la Sala es claro que como el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación debe liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia

de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL correspondiente a «(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se 11 Folios 8 y 9 deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; En el expediente se encuentran acreditados, por una parte, los factores salariales devengados por el actor entre julio de 1996 y julio de 1997 en los que aparece que devengaba sueldo básico, prima de antigüedad, alimentación, transporte y una suma mensual correspondiente a recargos nocturnos, festivos y horas extras, así como las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, y el salario por

vacaciones12 y, por otra, que el entonces Instituto de Seguros Sociales -hoy COLPENSIONESseñaló en los actos acusados que como factores que tuvo en cuenta para liquidar su pensión se tomaron los establecidos «…en el Decreto 1158 de 1994, que enuncia los factores que constituyen salario en el caso de los servidores públicos, así: -a) asignación básica mensual, -b) los gastos de representación, -c) la prima técnica, cuando sea factor de salario, -d) las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, -e) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y -f) la bonificación por servicios prestados.»13 12 Folio 12 13 Resolución 013088 del 14 de junio de 2001, folio 9 De lo anterior se deduce que la entidad demandada sí atendió la correspondencia que debe existir entre ambos conceptos, esto es, entre los descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Garzón Rodríguez que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización.

Conclusión: El señor Eutimio Garzón Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en

cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201614, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se revoca la sentencia del 15 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso promovido por Eutimio Garzón Rodríguez contra COLPENSIONES. En su lugar, deniéguense las pretensiones de la demanda. Reconócese a la doctora Jenny Carolina Vargas Fonseca como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de p