CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19)

ASIGNACIÓN DE RETIRO / CÓMPUTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

/ SEPARACIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO / RETIRO ABSOLUTO DEL

SERVICIO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESTACIONES LABORALES

PERIODICAS

[E]n los casos en los que procede la separación temporal el funcionario pierde el derecho a percibir cualquier tipo de retribución por los servicios prestados a la fuerza pública, por tanto, no puede considerarse que se encuentra en servicio activo y tampoco podrá tenerse en cuenta dicho lapso para el cómputo de su asignación de retiro. [U]na vez cumplida la sanción el integrante de la Fuerza Pública podrá volver a desempeñar sus funciones activamente y se reestablece la contabilización del tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro. […] [E]l retiro absoluto se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito no tipificado como culposo, o por una sanción del Tribunal Disciplinario que así lo disponga (…) cuyo efecto o consecuencia directa para su destinatario es que pierde cualquier oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública. […] [L]a Resolución (…) mediante la cual el director general de CREMIL le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, no es susceptible del término de caducidad establecido por el legislador para el ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que contiene la negativa al reconocimiento de una prestación periódica, la cual fue

exceptuada de su aplicación por parte del legislador.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 138 / CPACA – ARTÍCULO 164 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19)

Actor: RUBÉN DARÍO GÓMEZ MEJÍA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL.

Referencia: RECONOCIMIENTO Y PAGO ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME A LO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 163 DEL DECRETO 1211

DE 1990.

I. ASUNTO

1. La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió a las pretensiones de reconocimiento y pago de asignación de retiro del demandante en aplicación de lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1211 de 19902.

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. El señor Rubén Darío Gómez Mejía, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 4310 del 1° de junio de 2015, expedida por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de CREMIL, a través de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por no acreditar el tiempo de servicio requerido para ello conforme lo establece el artículo 163 del Decreto 1211 de 19903.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación de lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional durante 15 años, 8 meses y 2 días; cancelar las mesadas pensionales adeudadas desde su retiro del servicio y hasta la fecha en que se efectúe su pago con los intereses moratorios a partir del 20 de noviembre de 1998, fecha en la cual fue separado en forma absoluta del servicio y con la indexación a que haya lugar; dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011; y pagar 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

Fundamentos fácticos.

4. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados

con esta:

5. Ingresó al Ejército Nacional 18 de marzo de 1983 y prestó sus servicios a dicha institución hasta el día 20 de noviembre de 1998, cuando fue separado de la actividad militar por una sanción disciplinaria de destitución 1 El proceso ingresó al Despacho el 5 de julio de 2019.

2 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 3 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. proferida en su contra por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, fecha para la cual ostentaba el grado de Sargento Segundo.

6. Informó que fue vinculado por parte del Juzgado Sexto de Instrucción Penal, adscrito a la Décimo Tercera Brigada del Ejército, a un proceso penal por los delitos de desobediencia y homicidio, que inicialmente profirió medida de aseguramiento en su contra y en el que finalmente resultó absuelto por el Tribunal Superior Militar.

7. Refirió que por los mismos hechos se adelantó una investigación en su contra por la Fiscalía con sede en el municipio de la Palma (Cundinamarca), que profirió resolución de acusación en su contra el 14 de agosto de 2008, la cual fue revocada el 20 de octubre siguiente por la fiscalía seccional.

8. Adujo que acumuló 15 años, 8 meses y 2 días de labores en el Ejército Nacional, conforme lo certificó el jefe de personal de dicha institución en la constancia de fecha 5 de enero de 1999 y que, a pesar de ello, en su hoja de servicios le fueron descontados 2 años, 11 meses y 7 días correspondientes al periodo en que estuvo separado de la actividad castrense, razón por la cual a través de petición del 15 de agosto de 2014 solicitó la corrección de dicho aspecto al subdirector general de la entidad demandada sin obtener respuesta.

9. Expuso que por lo anterior se vio obligado a demandar el contenido de la Resolución 4310 del 1 de agosto de 2013 a través de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con el argumento de que incumplió el requisito previsto para ello en el artículo 163 del Decreto 1211; concerniente a acreditar 15 años de labores para el personal retirado por dicha causal.

Normas violadas y concepto de violación4.

10. Invocó como normas desconocidas los artículos 1°, 2°, 13, 48, 53 y 220 de la Constitución Política; 9°, 10, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y; 163 y 175 del Decreto 1211 de 1990.

11. Acusó al acto administrativo demandado de haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse; específicamente la más favorable, esto es, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto era el vigente y aplicable al momento en que se vinculó y retiró de la Policía Nacional. Aunado a que gozaba de derechos adquiridos propios del decreto en mención y por ello debe serle aplicado para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro; en tanto exige para su concesión 15 años de servicio. 4 Folios 16 a 23.

12. Señaló que las razones que aduce la entidad demandada para negarle el derecho reclamado en el acto acusado resultan equivocadas en la medida que, conforme lo señaló la Subsección A de esta Sección del Consejo de Estado en la sentencia del 7 de abril de 2011 dictada en

proceso 2500023250000545401 (1854-08), el tiempo que estuvo suspendido en funciones y atribuciones no puede descontarse para el computo de su asignación de retiro, por cuanto durante dicho lapso devengó el 50% de los haberes de su empleo y permaneció en labores administrativas, aunado a que no fue condenado penalmente. Contestación de la demanda.

13. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, presentó el escrito de contestación a la demanda5 en el que se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, señalando que carecen de fundamento, debido a que el retiro del servicio del actor se produjo como consecuencia de la sanción disciplinaria de destitución impuesta por el Procurador

Provincial de Zipaquirá mediante la Resolución No.1 del 7 de noviembre de 1997, cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada en sede judicial.

14. Sostuvo que resulta improcedente contabilizar el tiempo que estuvo privado de la libertad para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, conforme quedó plasmado en el acto acusado, por así establecerlo el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990. Adicionalmente refirió que el accionante acumuló 12 años, 8 meses y 20 días de servicio, los cuales resultan inferiores a la exigencia de 15 años prevista por dicha normativa para el otorgamiento del derecho en mención.

15. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL presentó el escrito de contestación de la demanda6 en el que manifestó su oposición a las pretensiones del accionante, para lo cual planteó que esa entidad

reconoce la asignación de retiro únicamente en favor de quien acredite la totalidad de requisitos previstos para ello, sin que esa sea la situación del actor, toda vez que conforme a la hoja de servicio aportada por el Ministerio de Defensa Nacional, acredita un tiempo total de servicios de 12 años, 11 meses y 13 días, que resulta inferior al exigido por el Decreto 1211 de 1990 para su concesión. Sentencia apelada7.

16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 9 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a CREMIL a reconocer y pagar al actor una asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 1º de agosto de 2009, por efectos de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 de dicha normativa. 5 Folios 152 a 156. 6 Folios 229 a 232. 7 Folios 288-295.

17. Para sustentar su decisión, señaló que el demandante logró demostrar que en vigencia del Decreto 1211 de 1990 acumuló más de 15 años de servicio en el Ejército Nacional y con ello cumplió la exigencia temporal establecida en el artículo 163 de esta norma para el reconocimiento de su asignación pensional, teniendo en cuenta que durante el tiempo que estuvo suspendido del ejercicio de sus funciones, como consecuencia de la orden impartida por el Juzgado 6° de Instrucción Penal Militar fue miembro activo y estuvo devengando salario en dicha institución, ante lo cual dicho lapso de

suspensión debe ser tenido en cuenta por CREMIL para efectos del otorgamiento del derecho referido.

18. Expuso que la causal de separación absoluta por la cual fue retirado del servicio no se encuentra contemplada en el Decreto 1211 de 1990, por lo que tampoco se podría tomar para desconocer la asignación de retiro a la que tiene derecho el demandante.

Recurso de apelación.

19. La apoderada judicial de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, mediante escrito de 24 de septiembre de 20188, manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, señalando en primer lugar, que respecto del medio de control ejercido por el actor operó la caducidad, por cuanto la dejación de su cargo aconteció el 20 de noviembre de 1998 y solo hasta el 27 de junio de 2014 efectuó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extra judicial.

20. En ese orden, precisó que como en el sub examine se controvierte el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio, el termino de caducidad previsto para ello por el artículo 164 numeral 2º literal d) de la Ley 1437 de 2011, debe contabilizarse a partir del siguiente en que se produjo su desvinculación (20 de noviembre de 1998) o desde el momento en que se revocó la resolución de acusación proferida en su contra por parte del fiscal seccional de la Palma (Cundinamarca), lo cual aconteció el 20 de octubre de 2008 y por ello el plazo referido feneció el 21 de febrero de 2009 sin que dentro del mismo presentara la demanda.

21. En segundo termino, controvirtió el fallo de primera instancia por haber desconocido lo previsto por los artículos 172 del Decreto 1211 de 1990 y 7º del Decreto 4433 de 2004, que establecen que el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la justicia penal militar, por la ordinaria o de separación temporal, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro del Personal de Oficiales y

Suboficiales de las Fuerzas Militares. Alegatos de conclusión.

22. Dentro de esta etapa procesal la parte actora allegó el escrito de alegaciones finales9 en el que solicitó confirmar el fallo apelado, para lo cual 8 Folios 309-317. 9 Folios 353-359. adujo haber prestado sus servicios al Ejército Nacional durante 15 años, 8 meses y 2 días, teniendo en cuenta incluso el tiempo durante el cual estuvo suspendido de dicha actividad (13 de diciembre de 1995 al 20 de noviembre de 1998) y por ello, señaló que le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de

1990.

23. A su turno la apoderada del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional presentó sus alegatos de conclusión10 en los que solicitó revocar el fallo de primera instancia y para ello, reiteró los planteamientos que expuso como sustento del recurso de apelación que presentó contra dicha decisión.

CREMIL no presentó escrito de alegaciones finales.

24. La representante del Ministerio Público delegada antes esta

corporación se abstuvo de emitir concepto.

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico.

24. De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos contra la sentencia de primera instancia por la entidad demandada en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar en primer lugar, si respecto del medio de control invocado por el demandante operó la caducidad y en segundo término, establecer si el tiempo durante el cual estuvo separado de la actividad militar puede computarse para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro.

25. Para dar solución a éstos, se atenderá el siguiente estudio: i) Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se pretende el reconocimiento de la asignación de retiro, ii) régimen de la asignación de retiro de los oficiales del Ejército Nacional; y iii) Solución del caso en concreto.

Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se pretende el reconocimiento de la asignación de retiro.

26. El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 sobre la oportunidad para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 ibídem, establece: "Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser

presentada: "(...) 1. En cualquier tiempo, cuando: c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; "2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

10 Folios 360 a 367. "(...) "d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (...)" (Subrayas fuera del texto original).

27. El artículo analizado establece que la caducidad del medio de control opera cuando no se ejerce dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que se surte su comunicación, notificación, ejecución o publicación.

28. Igualmente al regular el término para la presentación de la demanda señala que se puede presentar en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas y que no habrá lugar a que se recuperen las prestaciones que se hubiesen pagado de buena a fe a particulares.

29. En relación con la oportunidad de presentar la demanda en cualquier tiempo cuando se trata de prestaciones periódicas, la Corporación11 ha dicho en su jurisprudencia: "....En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas: sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones periódicas o

reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral...".

30. Significa lo anterior que conforme lo establecen los artículos 138 y 164, numeral 1o literal c) de la Ley 1437 de 2011, la demanda que se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas se puede presentar en cualquier tiempo y, por tanto, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control que el interesado ejerza para reclamar su reconocimiento.

Régimen de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

31. La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica producto de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes a la terminación definitiva de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero, cuya finalidad es garantizar al menos, la satisfacción de las necesidades básicas tanto del trabajador retirado como las de su familia. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A".

Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente No 47001 23 31 000 2010 00020 01 No Interno 1174-12.

32. En estos términos, dicha prestación resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la

Constitución Política.

33. El 8 de junio de 1990 fue expedido el Decreto 1211, por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Dicho decreto consagró en su artículo 163, lo relacionado con la asignación de retiro de aquellos integrantes de dicha institución y en el artículo 164 se refirió a los tres meses de alta en los siguientes términos: «(…) Artículo 163. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro

equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (…).» «(…) Artículo 164. Tres meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales (…).»

34. A partir de lo anterior, se colige que la primera de las normas analizadas estableció los siguientes aspectos:  El tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se estableció con un mínimo de 15 años y más de 20 años.  El primero de ellos, después de 15 años de servicios; siempre y cuando el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por

disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.  El segundo, transcurridos 20 años de servicio, exigido al retiro producido por voluntad del militar, caso en el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe pagar una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

35. Posteriormente, a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de 200412 se señalaron las normas, objetivos y criterios para tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

36. La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes

objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca

por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 12 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]».

37. Por consiguiente, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

38. Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio,

por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]»

39. No obstante lo anterior, debe mencionar la Sala que esta norma fue anulada por esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida en el proceso con radicado interno 15512007, en la que se consideró que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y con ello vulneró la cláusula de reserva legal13, tal como en su oportunidad se planteó en la sentencia del febrero 28 de 2013 emitida en el proceso con radicado interno 1238-200714, en la cual se declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004.

40. Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 para quienes han consolidado el derecho

durante su vigencia. 13 Sobre el particular, se dijo: «3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» 14 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

41. Ahora bien otro aspecto que debe analizarse es el atinente al descuento del tiempo se servicio con ocasión de las sanciones disciplinarias, medidas privativas de la libertad y condenas de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, respecto del cual el parágrafo del artículo 7° del Decreto 4433 de 2004 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de

retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley. 7.4 El tiempo como soldado voluntario. 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el unifo