CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-04103-04(2576-20)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ – Incompatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO QUE SE RECIBAN SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe del particular Si bien es cierto que el legislador dispuso para el personal docente algunas excepciones a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, como el reconocimiento de la pensión gracia prevista en la Ley 114 de 1913, la posibilidad de recibir de manera concomitante las pensiones gracia y de jubilación y la compatibilidad de las anteriores prestaciones con el salario percibido por los servicios como docente hasta la edad de retiro forzoso, también lo es que las disposiciones mencionadas con anterioridad, que regulan el régimen pensional de los docentes, no contemplan que los estos puedan percibir de manera concomitante dos pensiones ordinarias de jubilación con cargo al tesoro público. Claramente se entiende que la normativa solo contempla una pensión ordinaria de jubilación y no puede entenderse que se trate de una subdivisión entre pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo, pues dicha circunstancia daría lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, lo cual conduce a desconocer la prohibición de devengar dos asignaciones del tesoro público. Por lo anterior, resulta claro que la pensión acusada en este proceso desconoció la prohibición constitucional plurimencionada, y en consecuencia se confirmará la decisión del a quo respecto de la nulidad de los actos administrativos acusados.

Ahora bien, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, por tanto, en juicio debe desvirtuarse la presunción que favorece al pensionado. Al respecto, revisado el proceso de reconocimiento de la pensión vejez en sede administrativa, de acuerdo con los documentos aportados en el plenario por el demandante y que sirvieron de sustento para proferir las Resoluciones No. 4875 del 5 de noviembre de 1997 y No. 14793 del 26 de mayo de 1998 por parte de Cajanal, no se observa que aquel hubiera omitido información respecto de los tiempos de servicios que determinaron el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento del derecho, datos que por demás no fueron objetados en el proceso; tampoco maniobras fraudulentas tendientes a generar error y así, derivar beneficio económico. Por lo dicho, la Sala reitera que teniendo la entidad demandante la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de buena fe que ampara al pensionado, no logró demostrarlo; y en consecuencia, no es posible acceder el restablecimiento del derecho pretendido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de recibir dos pensiones de jubilación, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2012, radicación: 1896-12.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO LEY 1317 DE 1960 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5

/ LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04103-04(2576-20)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: LUIS EDUARDO GARCÍA CALDERÓN

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 DE 2011.

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 16 de octubre de 20192 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que accedió las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. La UGPP, a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 19973, que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez y la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 19984, que ordenó la reliquidación de la prestación pensional por retiro definitivo del servicio oficial.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reembolso de las sumas que fueron canceladas por concepto de la pensión, al pago de intereses, la condena en costas y se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 11 de mayo de 2021, folio 651. 2 Ver folios 580 al 596. 3 Suscita por la subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal. 4 Firmada por la subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1. Indica que el accionado el 28 de marzo de 1996, solicita a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, ante lo cual la entidad de previsión a través de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 19975, le reconoce la pensión dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último 1 año, 10 meses y 6 días de

servicio, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1996 y condicionada al retiro del servicio. 3.3. Comenta que el viceministro de formación básica encargado de las funciones de ministro de educación nacional, a través de la Resolución No. 4875 del 5 de noviembre de 19976, aceptó la renuncia presentada por el señor Luis Eduardo García Calderón, al cargo de profesional universitario código 3020 grado 12 de la planta globalizada del Ministerio de Educación Nacional, a partir del 30 de diciembre de 1997. 3.4. Señala que Cajanal a través de la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 19987, reliquidó la pensión del accionado por retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, y los factores de salario de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1996 y efectiva a partir del 1 de enero de 1998. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 1, 2, 6, 48, 123 inciso 2°, 124 y 128 de la Constitución Nacional; 13 y 32 de la Ley 100 de 1993; 1° 5 Ver folios 46 al 47. 6 Ver folio 56. 7 Ver folios 60 al 61.

del Decreto 1713 de 1960; 88 del Decreto 1848 de 1969; 19 de la Ley 4 de 1992; y demás normas concordantes.

5. Como concepto de violación alega, que los actos acusados están revestidos de ilegalidad, al tener en cuenta que el accionado está percibiendo doble asignación cubriendo el mismo riesgo de vejez, por parte de la Caja de Previsión Social – Cajanal y por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

6. Señala que la pensión reconocida por Cajanal contraviene lo dispuesto en el artículo 128 superior, que prohíbe percibir dos pensiones provenientes del tesoro público; y lo que conlleva a declararse la nulidad de los actos administrativos acusados en la medida que se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Contestación de la demanda.

7. Señala que se opone a la prosperidad de las pretensiones, para ello afirma que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1713 de 1960, los educadores que cuenten con título universitario podrán percibir más de una asignación “hasta dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos”, es por ello que en el caso del accionado en lugar de tener una sola pensión en la cual hubieren concurrido los factores salariales de los dos cargos, tiene dos pensiones.

8. Indica que contrario a lo reseñado por la entidad de previsión no se está violando el principio de sostenibilidad del sistema pensional, al considerar que el accionado cotizó al sistema por cada uno de los cargos ocupados y es por ello que

es procedente que se ordene el reconocimiento de las dos prestaciones pensionales. Por último, propone las excepciones de indebida individualización y acumulación de pretensiones e inepta demanda. La sentencia de primera instancia.

9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, accedió las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas.

10. Para decidir así fijó como problemas jurídicos a determinar los siguientes: “i) Consiste en determinar la legalidad de las Resoluciones No. 018933 de fecha 10 de octubre de 1997 y No. 014793 del 26 de mayo de 1998, a través de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” reconoció y reliquidó la pensión de vejez en favor del señor Luis Eduardo García Calderón ii) En caso de que dichos actos administrativos resulten ilegales, establecer si es procedente ordenar la suspensión del pago pensional y disponer la devolución de las sumas percibidas por el demandado.”

10. Después de traer a colación el régimen legal para el reconocimiento de la pensión conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, las normas relacionadas con la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público y de analizar la historia laboral del accionado, encontró que éste ostenta: i) una pensión de jubilación reconocida por el FOMAG a través de la Resolución No. 1006 del 17 de noviembre de 1992, reliquidada por la Resolución No. 3310 del 14 de agosto de

2006, con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios; ii) una pensión de vejez reconocida por Cajanal a través de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 1997 en aplicación de la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, posteriormente reliquidada mediante la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 1998; y iii) una pensión gracia otorgada por Cajanal por medio de la Resolución 41286 del 18 de agosto de 2006, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega – Magdalena el 7 de abril de 2006.

11. Para el sustento de la decisión, indicó que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 20158, respecto de la posibilidad de recibir pensión de jubilación y pensión de vejez ha dispuesto: “De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No obstante los mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto de Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en este caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015),

ref: expediente No. 250002325000200800147011, No. Interno: 0882-2013. instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público” (Negrillas por fuera del texto original)

12. De esto modo concluyó, que al accionado se le reconocieron dos pensiones una de vejez y otra de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 con cargo al erario público, las que por su naturaleza resultan incompatibles, por lo que determinó acceder a las pretensiones de la demanda respecto de la nulidad de los actos acusados, negando el restablecimiento del derecho relacionado con el reintegro de los valores cancelados al estimar que no obran en el plenario medios de prueba de demuestren fraude o actos ilegales para el reconocimiento pensional.

Recurso de apelación.

13. La parte demandada apeló, con el propósito de que se revoque la decisión del a quo, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, centrando su inconformidad en que contrario a lo señalado en la decisión, el accionado esta inmerso en la excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, lo cual sustentó al afirmar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 60 de 1993, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto Ley 1713 de 1960, que dispuso que los educadores que cuenten con título universitario podrán percibir más de una asignación “hasta

dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos”, el señor Luis Eduardo García Calderón en lugar de tener una sola pensión en la cual hubieren concurrido los factores salariales de los dos cargos, tiene dos pensiones y cada se le otorgó con los factores de salario de un cargo, pero juntas equivalen a una sola pensión con los factores de salario de los dos cargos.

14. Indicó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados, incorporados en las plantas departamentales o distritales, y los nuevos vinculados es el reconocido por la Ley 91 de 1989 y lo que determina que las prestaciones en ellas reconocidas, sean compatibles con las pensiones o con cualquier otra clase de remuneración. Es por ello, que al señor Luis Eduardo García Calderón le es permitido devengar las pensiones por los dos cargos desempeñados (docente – empelado oficial), adicional a la pensión gracia ya reconocida.

15. Señaló que cada una de las pensiones le fueron reconocidas al accionado por los aportes cotizados en forma independiente en cada uno de los cargos desempeñados (docente – Fomag y Min. Educación y otrosCajanal) lo que conlleva a concluir que no se transgrede el principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional previsto en el artículo 48 de la Constitución política, modificado por el acto legislativo 01 de 2005.

16. Reseñó que la decisión de instancia vulneró los derechos adquiridos del demandado, en razón a que las prestaciones pensionales fueron reconocidas de

conformidad con la normatividad vigente en su momento, que si bien hoy no se encuentran vigentes le generaron derechos que no pueden ser desconocidos, ni vulnerados por leyes posteriores.

17. Por último, manifestó que en caso de no acceder a lo argumentado, se ordené a algunas de las entidades de previsión sumar las remuneraciones de los dos cargos desempeñados, en aras de preservar los derechos del accionado o en su defecto se deje vigente por favorabilidad el mejor derecho pensional.

18. La parte demandante, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, tendiente a que se acceda a la totalidad de las pretensiones y condenas solicitadas en la demanda.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

19. La parte demandante, reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado. El demandado presentó alegatos de cierre en donde solicitó se revoque el fallo apelado. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

20. De acuerdo con el cargo formulado en los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar ¿si son compatibles las pensiones reconocidas al señor Luis Eduardo García Calderón por el FOMAG y CAJANAL?

En caso de respuesta al cuestionamiento anterior sea negativa,

21. Deberá la Sala determinar si ¿es procedente el reintegro de las mesadas

percibidas por la demandada, a título de pensión de vejez reconocida por el Cajanal?

22. Para resolverlo, la Sala analizará, i) Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario; ii) el desarrollo normativo de la compatibilidad pensional de los docentes; y iii) el estudio del caso concreto.

Prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público

23. La Constitución Política de 1886, estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así se observa en su artículo 64: «Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios».

24. Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 19609, reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, y entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las

excepciones que se determinan a continuación:

9 «Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución». a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; (…)» (Negrilla fuera de texto original).

25. De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 197810 lo reiteró, en los siguientes términos: «Art. 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. (…)». (Negrilla fuera del texto original).

26. Con la expedición de la Ley 91 de 198911, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que ésta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente, sin que para su reconocimiento sea necesario acreditar requisitos distintos a la edad y tiempo de servicio12.

27. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente

del tesoro público, e incluso estableció la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

28. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de 10 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 12 Al respecto puede verse la sentencia de 28 de abril de 2011. Rad. 2057-2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.

29. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199213, en el que se dispuso: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las

siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».

30. La Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al estudiar el artículo anterior declaró su

exequibilidad, al considerar: «(…) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: (...) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. (…) Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva

normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas».

31. El desarrollo constitucional y legislativo reseñado permite inferir que la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público se encuentra 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». directamente relacionada con la prohibición de mantener una doble vinculación con el Estado, como lo manifestó la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, así: «Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno».14

De la compatibilidad pensional

32. En el caso de los docentes existe norma especial que permite la compatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y la pensión especial denominada gracia, la que se encuentra regulada por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.

33. Po su parte, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí.

El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas».

34. A su vez, el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972 permite a los docentes, no obstante la recepción de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión especial denominada gracia, seguir prestando sus servicios y recibir las mesadas pensionales y el sueldo. La citada norma preceptúa: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto, para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad».

35. Por su parte, la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, estableció: 14 Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990,

cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional»15

36. Está disposición, consagró que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les mantendría en materia de prestaciones sociales y económicas, el régimen que los venía regulando en cada entidad territorial. Así mismo, previó con relación a la pensión gracia, consagrada en la Ley 114 de 1913, que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, mantendrían el derecho y que la Caja Nacional de Previsión Social las reconocería.

37. Este criterio, fue ratificado por el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, que dispuso que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaron sin solución de continuidad a las plantas de las entidades territoriales, tendrían el régimen

dispuesto en la Ley 91 de 1989. Dice la norma: «(…) 15 Ver Artículo 211 Ley 115 1994, derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones

o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)».

38. A su vez, el parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «(…) cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración

(…)».

39. Lo anterior, sin desconocer el artículo 128 de la Constitución Política que señala que «(n)adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro públi