CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-04175-01(5069-15)-2017

MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO - Sentencia de segunda instancia / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Condena / CONDENA - Se encuentra satisfecha con los valores liquidados, reconocidos y pagados / AUTO QUE

NIEGA EL MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO - Liquidación

[S]e concluye que la condena impuesta a la E.S.E. Hospital San Antonio de Arbeláez, mediante la sentencia de 26 de febrero de 2009, se encuentra satisfecha con los valores liquidados, reconocidos y pagados a través de la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010, expedida por el Gerente de la citada entidad. En consecuencia, se confirmará, el auto de primera instancia por medio del cual se negó el mandamiento de pago solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04175-01(5069-15)

Actor: FRANCY AIDY PUENTES MOSQUERA

Demandado: HOSPITAL SAN ANTONIO DE ARBELAEZ ESE

Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE SE

ABSTUVO DE LIBRAR EL MANDAMIENTO EJECUTIVO.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación, de fecha 27 de enero de 2017, para resolver el recurso de apelación que la parte ejecutante presentó contra el auto de 23 de abril

de 2015, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó el mandamiento de pago solicitado, y luego de que a través de la providencia de 10 noviembre de 2016, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado declarara infundado el impedimento que manifesté al considerar que ocurría la causal del numeral 2º del artículo 141 del Código General de Proceso. En consecuencia, se entra al estudio y decisión1 del recurso de apelación que la parte ejecutante presentó contra el auto de 23 de abril de 2015, por medio del cual se negó el mandamiento de pago. ANTECEDENTES Francy Aidy Puentes Mosquera, a través de apoderado y ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, presentó demanda contra el Hospital San Antonio de Arbeláez, con la finalidad de obtener la anulación del fallo de primera instancia de 1º de junio de 2001, por medio del cual la Unidad de Control Interno Disciplinario del citado hospital, la sancionó con destitución,2 lo mismo que el fallo de segunda instancia de 20 de junio de 2001, por el que la Dirección del Hospital confirmó el de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A profirió sentencia el 26 de febrero de 2009 y anuló los fallos de primera y segunda instancia que habían destituido a la ejecutante del cargo de Auxiliar Familiar y Comunitaria 5230, ordenando el reintegro al mismo cargo y el pago de todos los

salarios y prestaciones dejados de percibir3 La actora inició demanda ejecutiva para que se librara mandamiento4 ejecutivo por los siguientes conceptos:

1. Por la suma de $93.921.051 que corresponden al sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y la indexación de los mismos, desde su causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2. Por la suma de $36.889.198 que corresponden a la bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías anuales e intereses a las cesantías. 1 El expediente ingresó al Despacho el 30 de marzo de 2016 (fl. 97) 2 Folio 7 3 Folio 7 4 Folio 2

3. Por la suma de $105.688.531 que corresponden a los intereses moratorios desde el 12 de marzo de 2009 hasta el 15 de junio de 2012.

El auto apelado5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A profirió el auto de 23 de abril de 2015 y negó el mandamiento de pago solicitado, al encontrar que mediante la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010, no solo se incluyeron los sueldos dejados de percibir por los años 2001 a 2009 sino también la prima anual, la primad de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, salud, pensión, parafiscales e indexación, lo cual ascendió a la suma de $124.578.894, que fueron pagados en su totalidad por la

entidad ejecutada. Manifestó que la bonificación por servicios no fue percibida habitualmente, pues en los años 1997 a 2000 no fue cancelada por el ejecutado; el auxilio de alimentación y transporte que percibió a la fecha de retiro, esto es, 22 de junio de 2001 era de $62.920, por tanto, no puede pretender el pago exorbitante de $76.938.432, por ese concepto. Señaló que conforme a la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010, el sueldo, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, aportes a salud y pensión, fueron pagados por entidad ejecutada, y en lo que tiene que ver con la prima de servicios no fue percibida por la actora, pues, no obra prueba que así lo demuestre. Concluyó que el ente ejecutado cumplió la sentencia de 26 de febrero de 2009, en los término señalados en la parte resolutiva, sin embargo, sobre los intereses moratorios reclamados indicó que se debería librar mandamiento de pago, en razón al no pago del subsidio de transporte y alimentación y porque el pago realizado por la entidad se hizo en cuotas; sin embargo los intereses moratorios solicitados corresponden al valor indexado de las pretensiones que fueron negadas. 5 Folio 93 y siguientes El recurso de apelación6 La parte ejecutante manifestó que el artículo 497 del C.P.C., hoy artículo 430 del Código General del Proceso, en cuanto a los requisitos para formular la demanda ejecutiva, señala que ésta se presenta con el documento que presta mérito ejecutivo, y de acuerdo con el artículo 488 del C.P.C., hoy 422 del Código General

del Proceso, se pueden demandar ejecutivamente las obligaciones claras, expresas y exigibles que emanen de una sentencia de condena, y que en el sub lite, mediante fallo de 26 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se condenó al ejecutado a pagar todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación de la actora hasta cuando se produzca el reintegro. Señaló que el auto donde se niega el mandamiento de pago, se expresa que las sumas cobradas son exorbitantes, ante lo cual insiste en que se debe analizar de manera detenida el numeral 3º de la sentencia, en donde se dice que las sumas a reconocer se actualizarán conforme al artículo 178 del C.C.A. Indicó que la sentencia ordenó indexar las sumas, de acuerdo con el artículo 178 aludido; y las que se pretende recaudar constituyen los beneficios previstos en la ley para las prestaciones sociales, de tal suerte, dice, los valores reclamados por concepto de sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías e intereses a las cesantías, son sumas reconocidas con la sentencia. Dijo que el juzgador asume el conocimiento de las pretensiones y va más allá asumiendo la defensa del hospital siendo el momento para examinar los defectos formales del título, según el artículo 430 del Código General del Proceso. Pone de contexto una posible ilegalidad, de acuerdo con el momento procesal, pues, conforme al artículo 422 del Código General del Proceso, se examina la

existencia de los requisitos para librar mandamiento de pago, mas no para 6 Folio 101 proponer excepciones perentorias de oficio, que sería violatorio del debido proceso y al principio de congruencia, ya que solo se puede hacer pronunciamiento frente a la insuficiencia del título, de conformidad con el artículo 430 ibídem. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de los autos susceptibles de este medio de impugnación. En este caso, el auto que negó el mandamiento ejecutivo es apelable, según lo dispone el artículo 438 del Código General del Proceso. Procedencia En cuanto a establecer la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega el mandamiento ejecutivo, se acude a lo que señala el artículo 438 del Código General del Proceso, que dice: “Artículo 438. Recursos contra el mandamiento ejecutivo. El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo. Los recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo se tramitarán y resolverán conjuntamente cuando haya sido notificado a todos los ejecutados” (Se subrayó). La norma contempla los recursos procedentes contra el mandamiento ejecutivo. La primera parte es perentoria en señalar que “el mandamiento ejecutivo no es apelable”. Es decir, la providencia que profiera el juez librando el mandamiento de pago no tiene recurso de apelación.

Dice también la disposición que “el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo”. Significa entonces que el recurso de apelación procede contra el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, el cual se concederá en el efecto suspensivo. De acuerdo con lo anterior, la regla general es que el recurso de apelación no procede contra el mandamiento de pago, así lo dispone el artículo 438 del C.G.P.; sin embargo, la norma consagra excepciones para los eventos en los cuales el mandamiento ejecutivo se niega de manera total o parcial, caso en el cual es procedente el recurso de apelación. En este caso el mandamiento ejecutivo se negó a través del auto de 23 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, por tanto, es procedente el recurso de apelación contra la decisión impugnada. A lo anterior se agrega que el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 remite al Código General del Proceso para los aspectos no regulados; y como quiera que en la mencionada ley, no existe procedimiento para el proceso ejecutivo, se debe acudir al Código General del Proceso, en donde de manera detallada se regula el trámite del proceso ejecutivo. El problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico que la Sala debe resolver, se circunscribe a determinar si se tiene que librar mandamiento ejecutivo por los siguientes conceptos: 1) Por la suma de $93.921.051 correspondientes al sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y la indexación de los

mismos, desde su causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; 2) Por la suma de $36.889.198 que corresponden a la bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías anuales e intereses a las cesantías; y, 3) Por la suma de $105.688.531 por los intereses moratorios causados desde el 12 de marzo de 2009 hasta el 15 de junio de 2012. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará en el estudio de los documentos allegados con la demanda ejecutiva, tales como la sentencia7 de primera instancia, dado que la misma cobró firmeza, pues, no fue impugnada, la cual se profirió dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el acto expedido por la entidad ejecutada, mediante el cual se da cumplimiento al fallo. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho8 Mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante impugnó los fallos de primera y segunda instancia de 1º de junio 2001, por el cual la Unidad de Control Interno Disciplinario del Hospital San Antonio de Arbeláez, la sancionó con destitución, y de 20 de junio de 2001, por el cual el Director de la institución confirmó la sanción.9 Como restablecimiento del derecho solicitó condenar al hospital a reintegrar a la actora sin solución de continuidad al mismo cargo o a otro equivalente o superior, y al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta el reintegro, debidamente indexados los valores

resultantes. La sentencia de primera instancia10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A profirió sentencia el 26 de febrero de 2009, así: “PRIMERO: DECRETASE la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia de 1º y 20 de junio de 2001, proferidos por el Hospital de Arbeláez (Cundinamarca) y mediante los cuales se sancionó con DESTITUCION a la señora FRANCY AIDI PUENTES MOSQUERA, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 39.568.278 de Girardot. 7 Título ejecutivo 8 Folio 7 9 Folio 7 10 Folio 19

SEGUNDO: ORDÉNASE al Hospital de Arbeláez reintegrar a la señora FRANCY AIDI PUENTES MOSQUERA, al cargo que desempeñaba como Auxiliar Familiar y Comunitaria Código 5230. A reconocerle y pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro.

TERCERO: ACTUALÍCENSE las sumas a reconocer de conformidad con lo ordenado en el artículo 178 del C.C.A.

CUARTO: CANCÉLENSE las anotaciones que acerca de la sanción obren en contra de la actora, tanto en la Procuraduría General de la Nación, como al interior de la entidad.

QUINTO: DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello y ARCHÍVESE el expediente…” La sentencia cobró firmeza el 11 de marzo de 2009, pues, no fue impugnada.

El cumplimiento de la sentencia11 Obra en el expediente del proceso ejecutivo fotocopia de la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010 expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Antonio de Arbeláez, la que fue solicitada por el A quo, “por medio de la cual se reconoce la liquidación de fallo judicial, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. En este documento se observa que se reconoce a la ejecutante la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($87.924.682), que resulta de la liquidación de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el mes de junio de 2001 hasta el mes de julio de 2009, y de la indexación; de conformidad con lo ordenado en la sentencia y lo que prevé el artículo 178 del Decreto 01 de 1984. La liquidación que realizó el ente ejecutado, se discrimina así: CONCEPTO VALOR 11 Folio 87 y siguientes Salario $69.506.179 Prima Anual $2.874.668 Prima de Vacaciones $3.436.942 Cesantías $6.741.100 Intereses a las Cesantías 12% $ 761.091 Prima de Navidad $5.597.657 Salud Aporte Empleador $5.640.848 Pensión Aporte Empleador $7.776.071 Parafiscales $6.823.601 Indexación $15.420.736 Subtotal $124.578.894 DESCUENTOS 4% Salud $2.780.247 4% Pensión $2.592.524

TOTAL $119.206.623

MENOS Salud Aporte Empleador $5.640.848 Pensión Aporte Empleador $7.776.071 Parafiscales $6.823.601 Valor Cesantía del 23 de junio de 2001 al 30 de diciembre $7.766.293 de 2008 por cesantías consignar a pensiones y cesantías horizonte Valor consignado a pensiones y cesantías horizonte por $566.511 cesantía del 1 de enero al 12 de julio de 2009 Valor cancelado mediante Resolución de diciembre 29 de $2.708.616 2009 primad de vacaciones 2007, 2008 yb209 y primad de navidad 2009 Saldo por pagar a la señora Francy Aude Puentes $87.924.682 La suma liquidada se obtuvo de los salarios, prestaciones sociales e indexación, conforme al cuadro12 de operaciones, en donde constan los valores adeudados a la demandante desde el 23 de junio de 2001, fecha en la cual se hizo efectiva la sanción de destitución, y el 12 de julio de 2009, cuando se cumple la sentencia frente al reintegro de la demandante. La Resolución 344 de 14 de diciembre de 2010, da cuenta que a la actora se le liquidaron por los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta el reintegro, conforme a la orden impartida en la sentencia de 26 de febrero de 2009, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($109.158.158), A la suma anterior, se descontó el porcentaje del 4% para salud $2.780.247 y

pensión $2.592.524, lo que ascendió al valor de $5.372.771. 12 Folio Asimismo se hicieron los aportes a salud $5.640.848 y pensión $7.776.601. Y los aportes parafiscales por $6.823.601. También se liquidó el valor de las cesantías por $7.766.293, que corresponde al período comprendido entre el 23 de junio de 2001 y el 30 de diciembre de 2008; y del 1º de enero al 12 de julio del 2009, se liquidó la suma de $566.511. Igualmente se pagó por concepto de prima de vacaciones por los años 2007, 2008 y 2007, y prima de navidad por el año 2009, la suma de $2.708.616. Por tanto, de acuerdo con la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010, a la demandante, en cumplimiento de la sentencia de 26 de febrero de 2009, se le pagó el valor de $87.924.682. Ahora, en cuanto a la indexación o ajuste de valor, el artículo 178 del Decreto 01 de 1984, dispone que “la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. Esta orden emitida en la sentencia del A quo, se cumplió conforme se observa de las operaciones13

realizadas para el efecto, cuyo monto ascendió a la suma de $15.420.736. Sobre el punto referido al pago de intereses moratorios, el Consejo de Estado14, en su jurisprudencia ha sido preciso en señalar que no se puede pagar al mismo tiempo indexación e intereses, toda vez que son incompatibles las dos figuras, pues, las mismas tiene como finalidad prevenir la devaluación de la moneda o su pérdida de poder adquisitivo; y aceptarlas equivaldría a un doble pago. Igualmente, se observa de la demanda ejecutiva que la actora pretende que se libre mandamiento de pago por concepto de: sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, vacaciones compensadas, bonificación por recreación, cesantías anuales e intereses a las cesantías, más la indexación total. Sobre esta pretensión del mandamiento ejecutivo, se tiene que señalar lo siguiente: 13 Folio 89 y siguientes 14 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 1º de abril de 2004. Expediente 2757-03.

1. En cuanto al salario, éste se encuentra incluido en la liquidación contenida en la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010 y se le reconoció la suma de

$69.506.179.

2. El auxilio de alimentación y auxilio de transporte, no se demostró que el cargo que ocupara la actora lo percibiera en los años 2001 y siguientes, pues, no se demostró ese hecho, y la constancia que obra al folio 52, solo informa que lo

percibió por los años 1997 a 2001. Lo mismo ocurre con la bonificación por servicios; además, no puede pedirse el pago de vacaciones compensadas puesto que a la actora le reconocieron $3.436.942, como prima de vacaciones.

3. La indexación fue liquidada, reconocida y pagada, lo mismo que las cesantías y los intereses a las mismas.

En este orden de ideas, se concluye que la condena impuesta a la E.S.E. Hospital San Antonio de Arbeláez, mediante la sentencia de 26 de febrero de 2009, se encuentra satisfecha con los valores liquidados, reconocidos y pagados a través de la Resolución Nº 344 de 14 de diciembre de 2010, expedida por el Gerente de la citada entidad. En consecuencia, se confirmará, el auto de primera instancia por medio del cual se negó el mandamiento de pago solicitado. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B”, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 23 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso ejecutivo adelantado por la señora Francy Aidy Puentes Mosquera contra la E.S.E. Hospital San Antonio de Arbeláez, mediante el cual se negó el mandamiento ejecutivo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y déjense las constancias de rigor.

Aprobado en las sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoría: JORM/Lmr.