CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2014-04185-02(4082–19)

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE SERVIDOR TERRITORIAL – Aplicable a empleados vinculados antes del 31 de diciembre de 1996 / TRASLADO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS A ANUALIZADAS – Requiere autorización expresa [L]a demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, además no existe documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una actuación voluntaria del servidor. En efecto, aunque el proceso de traslado de cesantías a PORVENIR tiene como fecha inicial el 1º de julio de 1998, tal hecho por sí sólo no conlleva el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub júdice. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al régimen anualizado de

liquidación de cesantías la cobertura de la que gozan los empleados vinculados a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, ver: C. de E, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 25 de agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998ARTÍCULO 3 / Decreto 1252 DE 2000 / Decreto 1919 DE 2002

PRESCRIPCIÓN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Improcedente cuando el vínculo laboral está vigente [P]ara la Sala solo cabe recordar que al tratarse del régimen retroactivo la liquidación de las cesantías se debe realizar en forma definitiva cuando el vinculo laboral se de por terminado; en el caso concreto de María Teresa Rodríguez Sarmiento, al momento de interponer la demanda, esto es 26 de septiembre de 2014, aún se encontraba prestando sus servicios en la administración distrital, de acuerdo con la certificación expedida el 25 de septiembre de 2014 , por lo tanto no es posible hablar de la existencia del fenómeno de prescripción, pues la reclamación se realizó teniendo un vinculo laboral aún vigente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04185-02(4082–19)

Actor: MARÍA TERESA RODRÍGUEZ SARMIENTO Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE HACIENDA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Temas: Régimen de cesantías de los empleados públicos. Requisitos para el traslado del régimen retroactivo de cesantías al anualizado. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia de 26 de abril de 2018, la cual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se accedieron las súplicas de la demanda de la referencia.

II. ANTECEDENTES II.1. Pretensiones de la demanda.

María Teresa Rodríguez Sarmiento, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos: - Oficio 2014EE49436 de 7 de marzo de 2014, proferido por la Subdirectora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, por medio del cual negó por improcedente una solicitud de pago de cesantías retroactivas.

• Concepto jurídico 2014IE4796 de 20 de febrero de 2014, suscrito por la Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda, mediante el cual se rindió concepto respecto de la “pérdida del régimen de retroactividad del auxilio de cesantías”. - Oficio 2014EE90311 de 12 de mayo de 2014, por medio del cual la Subdirectora de Talento humano de la Secretaría Distrital de Hacienda negó el recurso de reposición en contra del Oficio 2014EE49436 de 7 de marzo de 2014. - Resolución DGC-000489 de 3 de julio de 2014, proferida por la Directora de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Hacienda por la cual se resolvió negativamente un recurso de apelación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Hacienda a reconocer, liquidar y pagar la retroactividad en el auxilio de cesantías, teniendo en cuenta como fecha inicial el 17 de diciembre de 1982. Así mismo, se condene el pago de las diferencias que resulten entre lo efectivamente cancelado y lo que debió pagarse por concepto de cesantía retroactiva; el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo previamente mencionado; y se condene en costas a la parte demandada. II.2. Hechos que fundamentan la demanda.1

La señora María teresa Rodríguez Sarmiento se vinculó el 17 de diciembre de 1982, en calidad de funcionaria pública, a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. desempeñando el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 21, de la Secretaría de Hacienda. El 1º de julio de 1998 solicitó el traslado de sus cesantías del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI al fondo privado PORVENIR. El 29 de julio del mismo año, a través del formulario 184976, el 1 Hechos declarados en el escrito de demanda, los cuales serán verificados con los documentos obrantes en el expediente. Folios 1 al 15. Secretario de Hacienda Distrital efectuó la liquidación de cesantías parciales con corte 30 de junio de 1998. Con radicación 2014EE4833 de 22 de enero de 2014 ante la Secretaría Distrital de Hacienda, solicitó la aplicación del régimen de retroactividad en sus cesantías, pues desde su traslado de fondo se ha venido realizando de manera anualizada conforme a lo previsto en la Ley 50 de 1990. En respuesta a la petición anterior, la Subdirectora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Hacienda profirió el Oficio 2014EE4936 de 7 de marzo de 2014 mediante el cual negó por improcedente la solicitud de pago de la retroactividad, anexando el concepto jurídico 2014IE4796 de 20 de febrero de 2014. El 13 de marzo de 2014, la demandante interpuso recurso de

reposición y en subsidió el de apelación, los cuales fueron resueltos de manera negativa con el oficio 2014EE90311 de 12 de mayo de 2014 y la Resolución DGC-000489 de 3 de julio de 2014. II.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. La parte demandante consideró que la actuación de la administración quebrantó los artículos 1, 2, 6, 13, 20, 25, 53, 58 y 83 de la Constitución Política, así como las leyes 6 de 1945, 344 de 1996 y los decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1133 de 1994, 1808 de 1994, 1582 de 1998 y 1252 de 2000. Al respecto, precisó que con los actos demandados se desconoció el derecho que tiene María Teresa Rodríguez Sarmiento a que le reconozcan y paguen el auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad, violando lo previsto en las normas aplicables al caso en concreto, pues la simple solicitud de traslado de cambio de administrador no da lugar a la pérdida de los beneficios de la retroactividad. II.4. Contestación de la demanda. La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá2, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que la demandante laboró en dos periodos diferentes en la entidad: i) desde el 17 de diciembre de 1982 finalizando el 31 de enero de 1996 y ii) entre el 1 de febrero de 1996 y el 31 de diciembre de 2014.

Señaló que, si bien la demandante perteneció al régimen retroactivo de cesantías, el 1º de julio de 1998 solicitó el traslado del Fondo de Vivienda Distrital – FAVIDI al Fondo de Cesantías PORVENIR, el cual respondía al régimen anualizado de la Ley 50 de 1990, esto es fecha anterior a la expedición del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el cual permitió a los fondos de cesantías privados administrar cuentas individuales con el régimen de retroactividad. Como excepciones propuso la “inexistencia de la obligación”, la “prescripción de derechos laborales” y el “pago y compensación”. II.5. Audiencia inicial. En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desarrolló la audiencia inicial el 13 de marzo de 2018, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos acusados y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a que sus cesantías correspondientes a los años laborados en el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Hacienda sean liquidadas y pagadas bajo el régimen de retroactividad, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados.»3 II.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación.4 2 Folios 61 al 76 del expediente. 3 Folios 156 a 159 y CD anexado a folio 160 del expediente. 4 Folios 165 a 175 del expediente. En sentencia de 26 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, es decir, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó la reliquidación de las cesantías de María Teresa Rodríguez Sarmiento de acuerdo con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y a los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, condenó a la Secretaría Distrital de Hacienda a pagar las diferencias que resulten entre las cesantías anualizadas ya canceladas y el valor producto de la reliquidación que hiciera falta, valor que deberá ser reajustado. Finalmente declaró no probadas las excepciones de “prescripción de derechos laborales” y “pago y compensación”. La anterior decisión se fundamentó en que la demandante estuvo vinculada a la entidad desde el 17 de diciembre de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir que ya contaba con una relación laboral al momento de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y por lo tanto le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías. Así mismo, hizo precisión a que, si bien la demandante solicitó el 1º de julio de 1998 el cambio de fondo administrador de cesantías, no se presentó una manifestación expresa de su voluntad para el cambio de régimen de cesantías del retroactivo al anualizado. Finalmente, frente a las excepciones de “prescripción de derechos laborales” y “pago y compensación”, el a quo determinó que frente a la primera la demandante aún se encontraba vinculada al momento de radicar la demanda, razón por la cual no es posible aplicar el fenómeno de la prescripción de acuerdo a la sentencia de

unificación jurisprudencial del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016; y frente a la segunda, recordó que el objeto de debate es el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas, diferente a la existencia del pago de cesantías anualizadas, situaciones diferentes, por lo que no procede la excepción propuesta. II.7. Recurso de apelación.5 La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, a través de 5 Folios 179 al 184 del expediente. apoderado, propuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; al respecto insistió en que la demandante se acogió al régimen anualizado de cesantías al solicitar el traslado de estas al fondo PORVENIR, pues para la fecha de estos hechos aún no se encontraba vigente el Decreto 1582 de 1998 imposibilitando que el mencionado fondo administrara el auxilio aplicando el régimen retroactivo. Al respecto, realizó un análisis normativo y jurisprudencial sobre el auxilio de cesantías en el sector público, con el cual considera se establece que no es posible aplicar el régimen de retroactividad a la demandante por haber solicitado el traslado de sus cesantías a un fondo privado. De igual manera, alegó que la excepción de “pago y compensación” debió prosperar, pues lo que se busca es ordenar descontar lo ya cancelado por concepto de cesantías anualizadas a lo que resultare por concepto de cesantías retroactivas; de igual manera indicó que, de acceder a las pretensiones, no se debe ordenar el pago a favor de la demandante, sino la consignación al respectivo fondo

administrador de cesantías. Finalmente, argumentó que se debe declarar la prescripción, pues al tratarse del régimen anualizado de cesantías se le debe aplicar por cada año transcurrido sin realizar la debida reclamación. II.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 9 de septiembre de 2019 y el 7 de octubre del mismo año6, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. María Teresa Rodríguez Sarmiento7, por intermedio de apoderada, presentó alegatos en los reiteró los argumentos expresados en el escrito de la demanda, solicitando confirmar la sentencia apelada. 6 Folios 216 y 222 del expediente, respectivamente. 7 Folios 227 a 231 del expediente. La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá8 presentó escrito de alegatos en el que transcribió el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia. La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.9 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia

está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 3.3. Problema jurídico. 8 Folios 232 a 241 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿María Teresa Rodríguez Sarmiento, en su calidad de servidora pública al servicio de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los

empleados públicos; (ii) requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías y (iii) análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial 3.4.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.11 Mediante el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías.12 11 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» 12 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el

artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación13; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, en su artículo 2º se indican sus objetivos así: «Artículo 2º. Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas

acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 13 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas

Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía,

tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 199614, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 199815 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados

de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» 14 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 15 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «Artículo 3º. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores

públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201616, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías , al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-0062801(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31

de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2. Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al anualizado de cesantías. En primer término debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que

las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad , es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un sald