CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00155-01(1205-18)

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos de procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONGA EL RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No requiere motivación expresa / BUEN DESEMPEÑO DEL SERVICIO – No le impide a la administración el ejercicio de la facultad discrecional / ESTRUCTURA PIRAMIDAL EN LA FUERZA PÚBLICA / DESVIACIÓN DE PODER – Falta de prueba La motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares durante 22 años, 8 meses y 1 día (y conforme al artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se exigen 18 años, por esta causal). Además de ello, su retiro como miembro del Ejército Nacional en el grado de oficial contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 3002 del 11 de abril de 2014, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) que el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura

piramidal del Ejército Nacional obligaba al cambio generacional. Ahora bien, de conformidad con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, que se citó en el acto administrativo aquí enjuiciado, se recomendó retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios al demandante conforme a que: «[…] se encontraron consideraciones que determinan que el desempeño, no llena las expectativas establecidas por el Comando de la Fuerza, necesarias para garantizar el cabal cumplimiento de las funciones de los cargos desempeñados por el personal militar, en el grado de Coronel, teniendo en cuenta los registros que se encontraron en el folio de vida, los cuales fueron notificados en debida forma y eran susceptibles de recursos de acuerdo con la normatividad vigente. […]». La Subsección al verificar los folios de la hoja de vida del libelista, observa que el demandante no tiene ninguna anotación negativa durante su carrera militar, sin embargo, esta particularidad no enerva la legalidad del acto de retiro, teniendo en cuenta que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en las Fuerzas Militares, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]». En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron necesidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, ello, dado que en el sub lite no se analiza la facultad

discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00155-01(1205-18)

Actor: JUAN MANUEL PADILLA MALDONADO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-139-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Juan Manuel Padilla Maldonado en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 394 a 395)

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 3002 del 11 de abril de 2014,

mediante la cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios a varios oficiales, entre ellos, al demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro al Ejército Nacional al mismo grado del cual fue retirado o a otro de igual jerarquía.

3. Se conmine a la demandada al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios (15 de abril de 2014) y hasta la fecha en que se cumpla el fallo condenatorio, con la correspondiente indexación. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo», o CPACA.

4. Ordenar el ajuste del pago de los salarios y prestaciones que resulten a favor del libelista, de conformidad con el artículo 188 y siguientes de la Ley 1437 de

2011.

5. Condenar a la entidad demandada a pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como daño moral que se le ocasionó como consecuencia del retiro del servicio activo.

6. Conminar a la demandada al pago de costas y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189 y 192 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes (folios 395 a 396)

1. El señor Juan Manuel Padilla Maldonado ingresó el 3 de septiembre de 1993, a las Fuerzas Militares como alumno del curso para oficiales del cuerpo administrativo del Ejército Nacional.

2. Posteriormente, a través de Resolución 13903 del 7 de diciembre de 1993, fue

ascendido al grado de teniente y así sucesivamente hasta ostentar el de teniente coronel.

3. Durante toda su carrera militar mantuvo una excelente formación académica y militar, tal y como se observa en el extracto de hoja de vida.

4. Mediante Resolución 3002 del 11 de abril de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo al señor teniente coronel Juan Manuel Padilla Maldonado, en virtud de la facultad de llamamiento a calificar servicios.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 1.° de febrero de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta de audiencia inicial se indicó que no se advertían excepciones previas que resolver. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el problema jurídico se circunscribe a resolver sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Defensa Nacional retiró a los demandantes TC. JUAN MANUEL PADILLA MALDONADO y TC. ERWIN MANUEL VARGAS VIRVIESCAS por llamamiento a calificar el servicio, y si a título de restablecimiento del derecho deben ser reintegrados a la institución en el mismo cargo del cual fueron removidos o a otro de igual jerarquía; que les reconozcan y paguen todos los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fueron retirados del servicio activo y se ordene el ajuste del pago de los salarios y prestaciones que resulten a favor de los actores. El TC. ERWIN MANUEL VARGAS VIRVIESCAS solicita el pago de 200 smlmv por concepto de daños morales y el TC. JUAN MANUEL PADILLA MALDONADO el pago de 100 smlmv por el mismo concepto.». (Folios 462 a 463 y CD que reposa a folio 461 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA

(folios 557 a 569) El a quo profirió sentencia escrita el 5 de octubre de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes

consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad que tenía el nominador no implicaba el desconocimiento del principio constitucional de estabilidad laboral, dado que obedecía principalmente a la renovación de la institución con miras a garantizar la estructura piramidal de aquella, sin que por tal motivo pueda utilizarse de manera desmedida. Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que la entidad demandada retiró del servicio al libelista, y dejó claro en dicho acto que ello no obedecía a una sanción, sino a una forma de culminación de carrera militar, además que las plazas de cada mando se reducían de grados inferiores hasta los superiores, por lo que todo el personal no podía llegar a los más altos rangos. Al respecto, recalcó que aun cuando en el acto de retiro se remite la institución a consideraciones efectuadas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa el 20 de diciembre de 2013 y se realizan algunas transcripciones de dicho concepto, ello no implica que la falsa motivación del acto acusado se pruebe únicamente al señalar que dichos argumentos fueron expuestos de forma general frente a los 17 militares. En este sentido, puntualizó que no se advertía la falsa motivación que aludía el demandante pues dentro de la estructura jerárquica piramidal que tiene las Fuerzas Militares, no todos los buenos oficiales pueden llegar al mando, toda vez que ello haría imposible el ejercicio del mismo. Agregó que las razones de retiro

no son más que el cumplimiento de requisitos legales como el derecho a la asignación de retiro, que se encontraba satisfecho, más aún cuando no se demandó ante esta jurisdicción las razones del no llamamiento a curso de ascenso. Finalmente se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

(folios 572 a 600) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que el acto administrativo del retiro contiene fundamentos falsos que vulneran flagrantemente su derecho fundamental al debido proceso, por desviación de poder, falsa motivación y vía de hecho. Al respecto, transcribió apartes de la Resolución 3002 del 11 de abril de 2014 que retiró del servicio al libelista, para concluir que no es cierto que exista en la hoja de vida del señor Juan Manuel Padilla Maldonado una sola anotación negativa, por el contrario, todo lo allí plasmado son felicitaciones que resaltan la calidad de su desempeño durante toda su carrera militar. Aunado a ello, fue uno de los promotores del proyecto de Ley 1476 de 2011 y cuenta con varios conceptos de idoneidad para el ascenso por parte de sus superiores que no fueron tenidos en cuenta al momento del retiro del servicio. Adicionalmente citó la sentencia del 17 de noviembre de 2011 proferida por el Consejo de Estado, de la cual solicitó se dé aplicación, habida cuenta de que, en su sentir, se trata de un proceso con similares contornos fácticos a los aquí

expuestos, y en dicha providencia, se decidió acceder a las pretensiones del libelo y ordenar el respectivo reintegro. Agregó que el acto enjuiciado adolece de falsa motivación, pues en él se pretendió ocultar las verdaderas razones que tuvo la administración para disponer el retiro del servicio, dado que los argumentos allí esbozados son falsos. Arguyó que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de buscar la anulación del Acta 1343 del 29 de octubre de 2013, en relación con los oficiales que se recomienda no ascender, Oficio 20135531075641 del 2 de diciembre de 2013 que resolvió de forma negativa la solicitud de reconsideración y el Decreto 2775 del 29 de diciembre de la citada anualidad, por medio del cual se asciende a unos oficiales y no incluyó en la lista al demandante, motivo por el cual sí demandó ante esta jurisdicción el no llamamiento a curso de ascenso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (folios 615 a 617): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y afirmó que de acuerdo a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en sentencias SU-091 y SU-217 de 2016, cuando existe una desviación de poder o falsa motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios como se demostró en el sub lite, es suficiente para que proceda el reintegro. El Ministerio Público (folios 618 a 624): la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el

proceso, sostuvo que el Ministerio decidió retirar de servicio al libelista con base en la recomendación emitida por la junta asesora, órgano que concluyó que no cumplía con todos los presupuestos para garantizar una debida prestación del servicio, en tanto que el oficial no logró demostrar en sede judicial la falsa motivación o desviación de poder que depreca, debía confirmarse la sentencia apelada. La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 625 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso formulado por la parte demandante únicamente. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Juan Manuel Padilla Maldonado por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o falsa motivación que alega el demandante? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el

demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación:  Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto).

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la

asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto) Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.  Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro3. La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica dentro de actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional4 sostuvo: 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. 4 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046.

«[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20165 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 20166, juzgó conveniente para promover la

«[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]». En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado7 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado8 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron

razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. 5 Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T4.862.375, T-4.938.030, T4.943.399 y T-4.954.392. 6 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T5.189.400 (acumulados). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 8 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-15000-2013-01936-01. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente

desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo9. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro10. Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.  De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden

ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. En este sentido, el Consejo de Estado11 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. 9 En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-2331-000-1999-02281-02 (4117-2014). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 11 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación:

25000232400020080026501. Por ello, ha explicado12 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. Según lo precedente, el Consejo de Estado13 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea

por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia.  La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto

activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesaria