CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00279-01(3685-17)-2019

MEDIO DE CONTROL - Caducidad / PARO JUDICIAL - No suspende el término de caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cuatro meses a partir de la notificación del acto demandado / CADUCIDAD - Operó El periodo de vacancia de la Rama Judicial o el cese de actividades por el paro judicial, no suspenden el término de caducidad para la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que no corren los términos procesales que hubieran iniciado y cuando el plazo para la presentación de la demanda venza dentro de este periodo, la caducidad se extiende al primer día hábil siguiente, sin que pueda entenderse como una reanudación del cómputo del término. Para presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento debe efectuarse dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación. El actor presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, teniendo en cuenta aún la suspensión de términos por la radicación de la conciliación extrajudicial, la ampliación del tiempo por la circunstancia excepcional del cese de actividades por el paro de la rama judicial del año 2014 y el periodo de vacancia judicial, razón por la cual debe declararse la prosperidad del medio exceptivo al haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00279-01(3685-17)

Actor: JAIME REYES BRETON

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

APELACIÓN AUTO. EXCEPCIÓN CADUCIDAD. AUTO SEGUNDA INSTANCIA.

LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 3 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del cual declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Jaime Reyes Breton, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a fin de solicitar la nulidad del Decreto 717 del 10 de abril de 2014, por el cual se dispuso el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro sin solución de continuidad al servicio activo, al cargo y grado que desempeñaba y que tenía a la fecha de retiro, con el reconocimiento de los ascensos conforme los reglamentos

internos; iii) el pago de todos los dineros que se dejaron de cancelar, desde la fecha del retiro y hasta el reintegro, por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos a que tenía derecho como oficial en servicio activo, teniendo en cuenta el reconocimiento de los ascensos, sin lugar a descuento alguno por dineros recibidos a título de asignación de retiro; iv) el pago de los perjuicios morales y materiales. Excepciones propuestas2 El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso, ente otras, la excepción de caducidad para lo cual hizo varias precisiones sobre los elementos que caracterizan esta figura jurídica y luego argumentar que en los eventos en los que los despachos judiciales estén cerrados, la contabilización de los términos debe hacerse de acuerdo con lo 1 Folios 11 a 63. 2 Folios 84 a 111. dispuesto en los artículos 62 del Régimen Político y Municipal y 121 del Código de Procedimiento Civil (sic), en consecuencia durante el periodo que estuvieron cerrados los despachos judiciales no corrieron términos legales, lo que no quiere decir que se pudiera interponer la demanda sin que operara el fenómeno de la caducidad, ni que se extendiera un mes después de reanudadas las labores judiciales, sino que debía ser radicada el primer día hábil, esto es, el 13 de enero de 2015. Explicó que la fecha a partir de la cual se debe contar el término de caducidad de los 4 meses, es aquella en que a la parte le fue notificado el Decreto 717 del 10 de

abril de 2014, que según las pruebas se hizo el 21 de abril de ese año, por consiguiente, como el término vencía el 22 de agosto de 2014, la solicitud de conciliación se radicó el 24 de julio de 2014 y se declaró fallida la audiencia el 2 de octubre de 2014, en consecuencia la demanda debió radicarse el 22 de octubre de 2014, ahora, como se presentó el 16 (sic) de enero de 2015 y el tribunal reanudó labores el 13 de enero, debe entenderse que se radicó de manera extemporánea.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel, a través de providencia del 3 de agosto de 2017 declaró probada la excepción de caducidad y en consecuencia dio por terminado el proceso. Consideró que en las controversias referidas al retiro del servicio, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se materializa la decisión de desvinculación, así, de acuerdo al material probatorio que obra en el expediente, por medio del Decreto 717 del 10 de abril de 2014 se dispuso retirar del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al señor Jaime Reyes Breton con novedad fiscal a partir del 6 de abril de 2014, igualmente en el extracto de la hoja de vida se toma como extremo final el día 6 de abril de 2014, por lo que en principio el retiro se habría concretado esa fecha, sin embargo, por tratarse de una fecha anterior a la expedición del 3 Folios 197 a 200 y CD folio 196.

decreto por medio del cual se dispuso el retiro, es claro que el 6 de abril no puede tenerse en cuenta para efectos de contabilizar la caducidad y menos cuando se encuentra acreditado que el demandante le fue comunicado su retiro solo hasta el 21 de abril de 2014. Manifestó que el término de caducidad debe contarse, teniendo como referencia el día siguiente a la comunicación del acto administrativo, por lo que los 4 meses empezaron a correr a partir del 22 de abril de 2014 y fenecían el 22 de agosto de esa anualidad, sin embargo el trámite de conciliación prejudicial suspendió el término desde el 24 de julio de 2014 hasta el 2 de octubre de ese año, fecha en que se expidió la constancia, reanudado el 3 de octubre, la parte contaba con 29 días para presentar la demanda los cuales vencían el 31 de octubre de 2014, no obstante como para ese momento la rama judicial se encontraba en cese de actividades por el paro que tuvo lugar entre el 9 de octubre y el 19 de diciembre de 2014 y coincidió con la vacancia que finalizó el 12 de enero de 2015, el escrito introductor debió radicarse el día hábil siguiente, esto es el 13 de enero de 2015, sin embargo como se hizo el 14 de enero es evidente que transcurrió un lapso superior a la caducidad, lo que permite colegir que se configura la excepción invocada.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso el recurso de apelación a efecto de señalar que el término sí se encontraba suspendido por el cese de actividades y la vacancia

judicial, en consecuencia la posición sobre que el día siguiente hábil debía presentarse la demanda no consulta los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia porque deviene en una carga que no debía soportar. Precisó que el paro debía suspender el conteo, así al presentarse la solicitud de conciliación y resultar imposible radicar la demanda, la parte consideró de buena fe, que el término se suspendía y contaba con el lapso legal previsto en la norma. 4 Folios 198 a 118 y CD folio 196. Indicó que la no suspensión en razón al cese de actividades y a la vacancia judicial no consulta adecuadamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, como tampoco es una interpretación apropiada de las normas que regulan la caducidad puesto que hay una confianza legítima en quien accede a la jurisdicción y con fundamento en ello, si por razones ajenas a él es imposible presentar la demanda dentro del término, la interpretación adecuada es que efectivamente se suspende, lo que materializa el principio de que nadie está obligado a lo imposible. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 3 de agosto de 2017 que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA en

concordancia con el artículo 125 del mismo código. Cuestión previa La subsección advierte que según el artículo 125 del CPACA las decisiones a que se refieren los ordinales 1.º, 2.º 3.º y 4.º del artículo 243 ib. deben proferirse por la sala. Sin embargo en el presente caso se observa que la decisión recurrida que dio por terminado el proceso al declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda, fue dictada por el ponente sin los demás magistrados que integraban la sala. En ese sentido y conforme con la posición reiterada de esta subsección5, cabe advertir que la situación mencionada constituye una irregularidad subsanable que no tiene el alcance de viciar lo actuado. En consecuencia, se estima procedente señalar que para los efectos del presente caso se encuentra subsanada la actuación del a quo en este aspecto, contenida en la providencia del 3 de agosto de 2017. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas6: 1. ¿El periodo de vacancia de la Rama Judicial y el cese de actividades como consecuencia del paro judicial, suspende el término de caducidad para la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? Dilucidado lo anterior, deberá determinarse: 2. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? Primer problema jurídico ¿El periodo de vacancia de la Rama Judicial y el cese de actividades como consecuencia del paro judicial, suspende el término de caducidad para la

interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El periodo de vacancia de la Rama Judicial y el cese de actividades como consecuencia del paro judicial, no 5 Ver providencia del 18 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez dentro del proceso con radicación 47001-23-33-000-2012-00043-01 (2224-2013) y auto de 26 de abril de abril de 2018, radicación: 08001-23-33-000-2015-00009-01(3230-2016) MP William Hernández Gómez. 6 En un asunto similar al acá propuesto, la subsección decidió el debate teniendo en cuenta iguales problemas jurídicos: auto del 17 de mayo de 2018 radicación: 05000-23-33-000-2016-00528-01 (4992-2016) CP William Hernández Gómez. suspenden el término de caducidad para la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el único efecto que eventualmente tienen estas circunstancias, es cuando el plazo para la presentación de la demanda vence dentro de este tiempo, caso en el cual, el libelo introductor deberá presentarse el primer día hábil siguiente. Las razones que fundamentan esta posición son las siguientes: Cese de actividades judiciales - efectos procesales Esta sección7 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente: « […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la

seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas8. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica9. Es importante manifestar que la caducidad, se suspende por una sola vez con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según el 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). 8 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado:

Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. 9 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes N° 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente N° 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009. Ahora, para el caso objeto de estudio resulta necesario indicar que en aquellos acontecimientos en los cuales se impide a los usuarios el acceso a los despachos judiciales para radicar las demandas y demás actos procesales, como el caso de la vacancia o un paro judicial, es importante analizar cada caso concreto si hubo incidencia del cese de actividades para el estudio del presupuesto de oportunidad de esas actuaciones procesales. En eventos como estos, el cómputo de los términos debe efectuarse de acuerdo con lo regulado en los artículos 62 de la Ley 4 de 1913 [Régimen Político Municipal], y el 118 del Código General del Proceso, al respecto: «Articulo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el

plazo hasta el primer día hábil.» «Artículo 118. […] En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.» Bajo este entendido, durante el periodo que se cierren los despachos judiciales como consecuencia de la vacancia o un paro judicial, no corren los términos, es decir, que cualquier plazo que estuviera corriendo se interrumpe y el que hubiera vencido -en los días en que los despachos judiciales estuvieron cesantesse extiende al primer día hábil en que se reanudaron las labores. Sobre el particular esta sección10 precisó: « […] Las reglas establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal, se aplican en general a cualesquier plazo o término prescrito en las leyes o 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 8 de septiembre de 2017, radicación: 25000-23-42-0002015-04612-01(4489-16) CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa11. En ese orden, los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal contienen normas generales sobre la forma de contabilizar los términos establecidos en las leyes y demás actos oficiales, que para el caso de los plazos fijados para actuaciones de los procesos administrativos, se aplican preferentemente frente a las específicas de otros procesos.

La Ley 4º de 1913 o Código de Régimen Político y Municipal, permite que en tratándose de términos dados en meses o años, que son calendario, cuando éstos finalizan en un día inhábil, se extiendan al día hábil siguiente. […]» En conclusión: El periodo de vacancia de la Rama Judicial o el cese de actividades por el paro judicial, no suspenden el término de caducidad para la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que no corren los términos procesales que hubieran iniciado y cuando el plazo para la presentación de la demanda venza dentro de este periodo, la caducidad se extiende al primer día hábil siguiente, sin que pueda entenderse como una reanudación del cómputo del término. Segundo problema jurídico ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El señor Jaime Reyes Breton, ejerció de manera extemporánea el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como a continuación se desarrolla. 11 ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. Contabilización del término de caducidad Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el

artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» De la norma en cita se puede concluir que para presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento debe efectuarse dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación.

De conformidad con la argumentación esbozada para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:  Mediante Decreto 717 del 10 de abril de 201412 se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Jaime Reyes Breton, acto administrativo que fue comunicado al demandante el 21 de abril de 201413.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, es decir el 22 de abril de 2014 por lo que el plazo máximo que en principio tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 22 de agosto de 2014. 12 Folios 2 a 4. 13 Folio 5.

 Sin embargo, presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de julio de 2014, la cual fue desarrollada en audiencia ante la Procuraduría Primera Judicial II para Asuntos Administrativos el 8 de septiembre de 201414 y el 2 de octubre de 201415. (Es decir, cuando faltaban 30 días para el vencimiento del término de caducidad, entre el día 24 de julio y el 22 de agosto de 2014).  El 2 de octubre de 2014 , se expidió la constancia de conciliación fallida por la imposibilidad de llegar a un acuerdo16.  En aplicación a lo regulado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200917 la caducidad se suspendió desde el 24 de julio de 2014 inclusive y hasta el 2 de octubre del mismo año, por lo que el término vencía el día 4 de noviembre de 2014 (porque el día 1.º de noviembre de 2014, data en se cumplían los 30 días que quedaban, correspondió a un día no hábil). En consecuencia el término que restaba para la presentación oportuna del medio de control, esto es los 30 días, deben reanudarse a partir del 3 de octubre de 2014, al haberse expedido la constancia el 2 de octubre de ese año.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 14 de enero de 2015, según el sello de recibido visible a folio 63 vto de la actuación. De acuerdo a lo anterior, en razón a que el término para presentar la demanda

venció el día 3 de octubre de 2014, en el presente caso se debe tener en cuenta el evento extraordinario que se presentó en aquella época como lo fue el paro de la Rama Judicial. En efecto, como se señaló en la providencia recurrida, el cese de actividades se dio entre los días 9 de octubre de 2014 y 12 de enero de 2015 teniendo en cuenta adicionalmente el periodo de vacancia judicial, razón por la cual por el cierre de los despachos judiciales, no corrieron los términos, es decir, que el plazo se interrumpe y se extiende hasta el primer día hábil. 14 Folios 6 y 7. 15 Folios 72 y 73. 16 Folio 74. 17 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. En consecuencia, como el 13 de enero de 2015 fue el día hábil siguiente porque precisamente en dicha data se reanudaron labores en la Rama Judicial luego de la vacancia, hasta esa fecha se extendió el término en que la parte demandante podía oportunamente radicar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal que prescribe el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el día 13 de enero de 2015 y como se vio, esta se presentó el 14 de enero de ese mismo año.

Finalmente resta señalar que el análisis precedente, claramente materializa el derecho fundamental que le asiste a la parte demandante para acceder a la administración de justicia, contrario a lo que sostuvo en el recurso de apelación propuesto, porque en razón de la excepcional circunstancia de cese de actividades, se extendió el término para que el señor Jaime Reyes Breton radicara la correspondiente demanda, pues debía, en principio, presentarse el 3 de octubre de 2014 y en atención al paro y vacancia judicial, el periodo se alargó hasta el 13 de enero de 2015, sin embargo para esa fecha como atrás se expuso, no se radicó el libelo introductor.

En conclusión: El señor Jaime Reyes Breton presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, teniendo en cuenta aún la suspensión de términos por la radicación de la conciliación extrajudicial, la ampliación del tiempo por la circunstancia excepcional del cese de actividades por el paro de la rama judicial del año 2014 y el periodo de vacancia judicial, razón por la cual debe declararse la prosperidad del medio exceptivo al haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 3 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad que propuso la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de agosto de 2017, que declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Jaime Reyes Breton.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.