CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00421-01(3929-17)

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRIMA TÉCNICA – No es factor de liquidación pensional A la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes y que se encuentren enlistados en la norma, y no como lo pretende la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.(…) En ese orden de ideas, de acuerdo con la Resolución No. 06213 del 13 de diciembre de 2011, el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuesto en la Ley 71 de 1988 porque consideró tiempos públicos y privados, y la liquidó sobre el 75% del promedio de salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, según lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 21 ibídem,. Al respecto, se

evidencia que, aunque la entidad accionada no invocó la Ley 33 de 1985 sino la Ley 71 de 1988, se muestra evidente que dicha disposición exigía idénticos requisitos de edad, tiempo y monto, tratándose de mujeres: 55 años de edad, 20 años de servicio y 75%. En cuanto al IBL, el periodo que tuvo en cuenta la entidad demandada se ajustó a lo dispuesto en la sentencia de unificación citada considerando que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, 30 de junio de 1995, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional (7 de enero de 2009).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios. (…) en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-2333-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00421-01(3929-17)

Actor: MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Tema: Reliquidación de pensión de jubilación

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 14 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones1 (i). Declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 197881 del 1 de agosto de

2013, expedida por COLPENSIONES, mediante la cual se le negó la reliquidación 1 Folios 18 a 19 del expediente. de la pensión de vejez. (ii). La nulidad de la Resolución No. VPB 13469 del 14 de agosto de 2014 expedida por COLPENSIONES, a través de la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra el acto administrativo anterior, en el sentido de confirmarlo. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Reconocer y ordenar el pago de su pensión con la totalidad de los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios, para que su cuantía quede en $5.091.571.95 a partir del 19 de enero de 2011 según la siguiente liquidación: «Factores Sueldo 10-11 29.995.896.00

P. Técnica 10-11 11.998.356.00

P. Antigüedad 10-11 1.499.796.00

Bonif. X Servicios Anual 991.756.00

P. Navidad 10-11 6.516.181.00

P. Semestral 10-11 4.826.097.00

P. Vacaciones 10-11 4.361.124.00

Reconoc. X Permanencia 908.040.00 Total……. $61.097.246.00 Promedio $61.097.246.00/12 X 75%=$3.818.577.87 a partir del 20 de julio de 2011» • Actualizar monetariamente la condena de acuerdo con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. • Realizar los ajustes anuales de ley sobre la cuantía antes indicada de

conformidad con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. • Pagar las nuevas sumas solicitadas. • Reconocer y pagar las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (vi). Condenar a la parte demandada en costas de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. (vii). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y de no hacerlo pagar los intereses moratorios conforme lo ordena dicha norma. 1.2. Fundamentos fácticos2 La señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos (i). Nació el 7 de enero de 1954 y laboró en el sector público por más de 20 años. (ii). Al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, encontrándose amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y laboró al ser (iii). Mediante Resolución No. 6213 del 13 de diciembre de 2011, el Instituto de Seguro Social – ISS, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $2.844.978 a partir del 19 de julio de 2011. (iv). El 20 de febrero de 2013, solicitó la reliquidación de la prestación social reconocida, sin embargo, COLPENSIONES la negó a través de Resolución No.

GNR 197881 del 1 de agosto de 2013. (v). Contra la decisión anterior presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por COLPENSIONES mediante Resolución No. VPB 13469 del 14 de agosto de 2014, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: 2 Folio 19 del expediente. 3 Folios 3 a 15 del expediente.

De orden legal: artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1043 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; Decreto 1160 de 1989; artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto desconocieron que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le apliquen las leyes 33 y 62 de 1985 y se le tengan en cuenta, para el cálculo de la pensión, todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios según lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. Específicamente sobre la prima técnica aseguró que se debe tener en cuenta como factor salarial toda vez que existe un precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá

que, en fallos del 18 de noviembre de 2010 y 16 de abril de 2012, respectivamente, así lo determinaron.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES4 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y sustanciales que dan lugar a una errónea interpretación de la normatividad aplicada al régimen pensional de los empleados públicos.

De acuerdo con lo expuesto, manifestó que los actos administrativos demandados se ajustaron a las normas legales y constitucionales aplicables a la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ por cuanto se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal modo que la liquidación del índice base de liquidación se realizó tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos diez años de servicio de la accionante, al que se le aplicó un 75%. 4 Folios 54 a 57 del expediente. Como sustento de lo anterior, señaló que según el criterio de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al Ingreso Base de Liquidación-IBL este corresponde es a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no es un aspecto sometido a la transición.

Formuló las excepciones de (i) «aplicación sentencia SU-230 de 2015» de acuerdo con la cual el IBL se liquida conforme lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y (ii) «no inclusión a los factores salariales al reconocimiento permanencia, vacaciones en dinero, salario vacaciones» porque de conformidad con el Acuerdo 276 de 2007 para los empleados del Distrito Capital, el reconocimiento por permanencia no constituye factor salarial y según la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 2007-146, la indemnización por vacaciones tampoco lo es. Por su parte las bonificaciones por recreación no se pueden tener en cuenta toda vez que no constituyen una retribución directa del servicio.

3. AUDIENCIA INICIAL El 29 de julio de 2016, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial5 en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que no había excepciones previas que resolver, (iii) indicar que no existía animo conciliatorio, (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si la demandante tiene derecho o no, a que se reliquide la pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Y en caso afirmativo si procede la actualización de las sumas adeudadas.»6

De igual forma decidió (v) tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación y (vi) ordenar de oficio a la Secretaría Distrital del Gobierno de Bogotá que allegara una certificación pormenorizada de lo devengado por la 5 Folios 85 a 88 del expediente. 6 Folio 86 del expediente. demandante en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que percibió.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de junio de 2017, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión sobre el 75% de lo que devengó la demandante en el último año de servicios, entre el 20 de julio de 2010 y el 19 de julio de 2011, incluyendo la asignación básica, bonificación anual y las doceavas partes de la prima de navidad, prima semestral, prima de antigüedad y prima de vacaciones, a partir del 19 de julio de 2011, día siguiente al retiro del servicio.

Adicionalmente, decidió que se realizaran los descuentos de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión ordenó y sobre los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal, en la proporción que le correspondiera a la demandante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión según el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005,

y que, en caso de no ser suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda que le corresponde, la entidad efectuaría una serie de descuentos mensuales iguales, hasta completar el capital adeudado, los cuales se deberían establecer de acuerdo con la capacidad económica de la pensionada. Como fundamento de la decisión, sostuvo lo siguiente: (a). La demandante es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que no está en discusión. (b). La pensión de la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ fue liquidada bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, cuando había completado 20 años de servicios al Estado y por tal razón se le debía aplicar la Ley 33 de 1985. (c). En consonancia con lo anterior, le es aplicable la sentencia de unificación del 4 7 Folios 117 a 124 del expediente de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, alegada en el concepto de violación, de acuerdo con la cual le asiste el derecho a la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios: la asignación básica, bonificación anual y las doceavas partes de la prima de navidad, prima semestral, prima de antigüedad y prima de vacaciones, con los respectivos descuentos sobre los que no se hicieron los deducciones de Ley. (d). En relación con el “reconocimiento por permanencia” y la “prima técnica”, sostuvo que estos no se tendrían en cuenta porque no tienen el carácter de factor salarial según lo señalado en el Acuerdo 276 de 2007 expedido por el Consejo de

Bogotá, para el primero, y la sentencia 28 de octubre de 2015 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el segundo. (e). Por otra parte, explicó que no había lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales por cuanto la solicitud de reliquidación ocurrió el 8 de octubre de 2013, es decir, dentro de los tres años siguientes a la actuación que reconoció el derecho pensional, el 13 de diciembre de 2011, y la demanda fue presentada el 19 de enero de 2015. Finalmente, expuso que no condenaría en costas a COLPENSIONES puesto que no observó arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad en su actuación.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se ordenara la liquidación de su pensión con todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios incluyendo la prima técnica puesto que, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, constituye salario y según la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, los factores salariales no son taxativos sino enunciativos, en consecuencia, se debe tener en cuenta para el cálculo del IBL de la prestación social que le fue reconocida como fue indicado por esa Corporación en fallo del 26 de junio de 2008 en el radicado 25000-23-25-000-2002-06567-01. 8 Folios 126 a 136 del expediente.

De igual forma, pidió que, de no considerar los argumentos anteriores, se aplicara la excepción de inconstitucionalidad y se inaplique el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, para ordenar el reconocimiento de la prima técnica. Por otra parte, resaltó que la sentencia SU-230 de 2015 expedida por la Corte Constitucional no es aplicable al asunto porque no se puede ignorar el precedente del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, que es la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Además, precisó que de acuerdo con la sentencia T-615 de 2016, los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2017 no se aplican a las situaciones consolidadas con anterioridad. Por último, sobre la deducción ordenada por el a quo requirió la prescripción de los aportes por el término de tres años anteriores a la fecha del retiro del servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 5.2. COLPENSIONES9 solicitó revocar la sentencia de primera instancia pues aseguró que los actos administrativos demandados se encuentran conforme a la ley y la jurisprudencia vigente, en el entendido de que el IBL no forma parte del régimen de transición, de acuerdo con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 y C-258 de 2013. Expresó que los factores a tener en cuenta son los que devengó el pensionado y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el

inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante10 reiteró que las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no son aplicables al asunto porque debe prevalecer la decisión de unificación del Consejo de Estado que apoya la prosperidad de sus pretensiones, en el sentido de incluir todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. Asimismo, insistió en la prescripción de los aportes que ordenó el Tribunal. 9 Folios 138 a 150 del expediente. 10 Folios 183 a 191 del expediente. 6.2. La parte demandada11 ratificó las razones que fundamentaron el recurso de apelación, relacionadas con la legalidad de los actos administrativos reprochados porque se expidieron de acuerdo con la normatividad aplicable al asunto.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 192 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin

restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apelaron tanto la parte demandante como la demandada, la Sala de Subsección podrá conocer sin limitación alguna.

2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo la prima técnica? 11 Folios 178 a 182 del expediente.

De ser positiva la respuesta anterior se resolverá ¿si hay lugar a declarar la prescripción de los aportes no efectuados por la demandante con destino a pensiones? Para resolver la cuestión, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / Sentencia de unificación del 28 de agosto de 201812..

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo

año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo 12 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los

efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio"». Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación -IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo

de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un

servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización.

Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último

año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.)

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4.Análisis del caso concreto. Como motivo de reproche, COLPENSIONES manifestó que debe revocarse la sentencia apelada por cuanto el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ no está sujeto a la transición de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La parte demandante, recurrió parcialmente la providencia del