CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00423-01(0741-17)-2019

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICION LEY 100 DE 1993 - Beneficiara / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento sobre el ingreso base de liquidación del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIONAquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONAL - Improcedente Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el ingreso base de liquidación hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, concluye la Sala que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión tal como la pide, es decir incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de

Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». la aplicación de las reglas y subreglas de la Sala Plena de ésta Corporación en materia de IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicaría que el derecho de la actora se evidenciaría en una pensión de jubilación con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985, pero con el ingreso base de liquidación del inciso 3º del artículo 36 de aquella norma, esto es, el promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00423-01(0741-17)

Actor: ANA LUCIA CRIOLLO REY

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33

DE 1985 - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 - INGRESO BASE

DE LIQUIDACIÓN - PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE

ESTADO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandada como por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Lucía Criollo Rey contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES2. COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. La señora Ana Lucía Criollo Rey, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 143696 de 28 de abril de 2014, proferida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la cual, le fue negada la reliquidación de su pensión de vejez, y No. VPB 185 de 22 de octubre de 2014 expedida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones la misma entidad, a través de la cual confirmó por la cual, se confirmó el acto inicial al desatarse la apelación gubernativa.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que i) se le ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del

promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de conceptos remuneratorios, correspondientes a prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, bonificación por recreación y subsidio de alimentación con efecto al momento del 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 21 de julio de 2017, folio 270. 2 En adelante COLPENSIONES. estatus pensional; que ii) se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente conforme al IPC; que iii) le sean pagos los intereses de mora y que iv) el fallo sea cumplido en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 17 de octubre de 1952 y que prestó sus servicios a la Secretaria de Educación de Cundinamarca desde el 11 de abril de 1980 al 1º de julio de 2011. 3.2 Sostuvo, que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, el 17 de marzo de 2008 la solicitó al Instituto de Seguros Sociales, la cual fue resuelta mediante de la Resolución No. 026990 de junio de 20093, en la cual la se dijo que la actora “era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el

reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y en monto del régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 71 de 1988, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de aportes o cotizaciones y 60 años de edad el hombre y 55 la mujer y un 75% de monto de pensión.”; y el reconocimiento quedó condicionado al retiro del servicio público, que una vez acreditado, a través de la Resolución No. 031920 de 8 de septiembre de 20114 “por medio de la cual se ingresa a nomina una prestación en el Sistema General de PensionesRégimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, dicha prestación le fue reconocida conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, teniendo en cuenta las 1.612 de semanas cotizadas, los últimos diez años de servicio, sobre un ingreso base de liquidación del 79.78%, en cuantía de $615.673. 3 Folios 170 y 171, y sus reversos. 4 Folios 16 y 17. 3.3 Informó que al considerar que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el 28 de mayo de 2013 solicitó su reliquidación a COLPENSIONES, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, petición que le fue negada, argumentando que en virtud del principio de favorabilidad, le fue liquidada la prestación económica por vejez con el promedio de lo devengado en los últimos

10 años de servicio; y frente a tal acto administrativo, interpuso recurso de apelación que confirmó la resolución recurrida. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 68 del Decreto 3135 de 1968; art. 73 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; art. 45 del Decreto 1045 de 1978; Ley 33 y 62 de 1985; Decreto 1158 de 1994.

5. Como concepto de violación sostuvo que le deben ser aplicadas las Leyes 33 y 62 de 1985 en su totalidad, pues la reliquidación de la prestación pensional ha debido producirse teniendo en cuenta el 75% promedio de todos los factores que constituyen salario y que sirvieron como base para los aportes durante el último año de servicio, criterio que soportó bajo la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

Contestación de la demanda.

6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que la demandante es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y que de acuerdo a dicha normatividad se tuvo como base aquello que devengó y cotizó durante los últimos 10 años de servicio, con un ingreso base de liquidación de $771.714 al cual le fue aplicado el 79.78% para una pensión final de $615.673 en el año 2011, soportado

con el pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C258 de 2013, en donde se estableció una regla de transición que favoreciera a aquellas personas que tuvieran una expectativa legítima para acceder a la prestación económica de jubilación teniendo en cuenta exigencias de tiempo y edad, y señaló que el Ingreso Base de Liquidación, no fue sometido a la transición. La sentencia de primera instancia.

7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico, si la demandante como beneficiaria del régimen de transición y pensionada conforme a la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión se reliquidará de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con el 75% el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ante lo cual sostuvo que cumplió los 20 años de servicio como servidora pública en el 2000 y los 55 años de edad el 17 de octubre de 2007, por lo que a 1º de abril de 1994 contaba con 42 años, ante lo cual la cobija el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y le es aplicable el régimen anterior contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

9. Agregó que con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, que debe existir

una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional, siendo importante el concepto de salario para definirla, y descartar así su naturaleza taxativa, lo que implica que para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión debe dársele aplicación a la normatividad del régimen que regía para la época en que el empleado completó el tiempo de servicio, sin que disposiciones posteriores puedan afectar su derecho.

10. De este modo, concluyó en la ilegalidad del acto que le negó a la actora su reliquidación pensional, ordenándola en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios prestados, con la inclusión del sueldo básico, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios y subsidio de alimentación. Excluyó la bonificación por recreación, por no constituir factor salarial, la indemnización de vacaciones, pues se trata de una compensación excepcional que se paga cuando no se disfruta de descanso remunerado y la prima técnica, debido a que esta fue obtenida producto de la evaluación del desempeño, la cual no tiene connotación salarial con arreglo al artículo 7º del Decreto 1661 de 1991.

Recurso de apelación.

11. Las partes impugnaron la sentencia proferida por el Tribunal de instancia. 11.1 La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, es decir, a los

beneficiarios del régimen de transición se les respetó conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y a fin de establecer el IBL, se les aplicarán las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 11.2 Sostuvo también, que toda pensión debe acompasarse al principio de sostenibilidad financiera del sistema, según el cual, solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros a los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994. 11.3 La parte demandante a su vez apeló la sentencia, con el objetivo de que sean tenidos en cuenta aquellos factores salariales devengados en el último año de servicios que no fueron incluidos en la liquidación, esto es, prima técnica. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

12. La parte demandante solicitó la confirmación del fallo apelado, y reiteró lo expuesto en el escrito inicial.

13. La parte demandada reiteró los argumentos esbozados en la apelación.

14. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa.

15. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Cuestión previa.

16. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones. Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20185, proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial.

Problema Jurídico.

17. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por ambos extremos, le corresponde a la Sala determinar como problema jurídico, si el ingreso base de liquidación hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación

18. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas

en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

19. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales6, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

20. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

21. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es

la siguiente: «[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el

inciso 3 de dicha norma. 6 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

[…]»

22. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes

términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»

23. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

24. Esta subregla se sustenta, así:

«[…]

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los

que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»

25. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto.

26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el ingreso base de liquidación hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

27. Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, concluye la Sala que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión tal como la pide, es decir incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante

el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»7.

29. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la accionante, de acuerdo con en el acto de reconocimiento y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es como a continuación se muestra: Consolidación del Ingreso Base de Beneficio Derecho con base en Liquidación Tasa de de la la Ley 71 de 1988 (Inciso 3 artículo 36 de la reemplazo, transición Ley 100 de 1993/Decreto Ley 100 de pensional 1158 de 1994) 1993

(Artículo 36 de la Tiempo de Ley 100 de Edad servicio Periodo Factores8 1993) La señora Ana Lucía 55 20 años en la Para el -Asignación Criollo Rey años Secretaría de reconocimiento básica. a la fecha Educación de pensional sede entrada Cundinamarc tuvo en cuenta Bonificación 79.78%9 en vigencia a un período de por de la Ley 10 años servicios 100 de últimos años prestados. 1993 Adquirió el estatus de servicio. -Horas

contaba con jurídico el 17 de Extras más de 41 octubre de 2007. años.

30. Ahora bien, frente al cargo presentado por la parte demandada, se tiene que de acuerdo a lo decantado por la Jurisprudencia de esta Corporación, y más recientemente de conformidad con la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 7 Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. 8 Certificación de salarios de 21 de mayo de 2013, desde el año 2002 al 2011, folios 8 a 11. 9 Esta tasa de reemplazo, varió al momento de incluir en nómina a la actora, a través de la Resolución 31920 del 8 de septiembre de 2011, en donde el Seguro Social tuvo en cuenta las semanas adicionales al permanecer en el servicio, para incrementar el porcentaje inicial del 75% y llevarlo al 79.78%. Ver folio 16 y

17.

31. Como se puede observar, la actora al ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993 y al prestar sus servicios en el sector oficial, debió pensionarse con

los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985, como acertadamente lo infirió el Tribunal de instancia.

32. De otra parte, atendiendo el cargo planteado por la accionante, en cuanto a que sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con aquellos factores que deben incluirse en el IBL en el régimen de transición de los pensionados de la Ley 33 de 1985, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base De lo devengado por la Factores salariales de cotización - servidores señora Ana Lucía del IBL que sirven públicos incorporados al Criollo Rey durante el de base para sistema general de último año de liquidar la pensión pensiones - Decreto 1158 servicios10. de la demandante de 1994. -La asignación básica -Sueldo básico -Asignación Básica mensual -Bonificación por -Bonificación por -La bonificación por servicios servicios servicios prestados prestados -Prima de vacaciones -Horas extras -La prima técnica, cuando -Prima técnica (factor no sea factor de salario salarial) -Las primas de antigüedad, -Prima de servicios ascensional y de -Subsidio de transporte capacitación cuando sean -Subsidio de alimentación factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación

33. Pues bien, como ha quedado reseñado, la demandante solicitó su pensión de

jubilación, y le fue reconocida en aplicación de la Ley 71 de 1988, a los 55 años de edad con 20 de servicio en monto del 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio ajustados con el IPC. No obstante, al permanecer en el servicio, y por condicionarse el goce de la pensión al retiro definitivo de la función pública, al momento de incluirla en nómina la entidad de 10 Certificados la Directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca, folio 11. previsión demandada tiene en cuenta las semanas cotizadas adicionales al reconocimiento inicial, para incrementar la tasa de retorno de la prestación, en 79.78%.

34. Este último hecho, en juicio de la Sala, corresponde a una verdadera reliquidación pensional, pese a que el acto de inclusión en nómina, aparentemente solo hacía efectivo y material el reconocimiento de la pensión inicial. Por tanto, el estado inicial de cosas, corresponde a una pensión del 79.78% del promedio de las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio.

35. Así las cosas, la aplicación de las reglas y subreglas de la Sala Plena de ésta Corporación en materia de IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicaría que el derecho de la actora se evidenciaría en una pensión de jubilación con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985, pero con el ingreso base de liquidación del inciso 3º del artículo 36 de aquella norma, esto es,

el promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio.

36. Lo anterior, sería lesivo para la demandante, porque reduciría la tasa de reemplazo de la pensión que le fuere reconocida y reliquidada en esa expresión porcentual, pues, conforme a las directrices de la Sala Plena, ni el periodo aplicado ni los factores tendrían variación con el desenlace de esta demanda. En consecuencia, y en aplicación del principio de favorabilidad, deberán negarse las pretensiones de la demanda, al considerar la Sala que no puede ir más allá de las razones invocadas en la nulidad y menos en detrimento del derecho inicial de la demandante, que legítimamente a través de su derecho de acción, intentó mejorar su prestación, la cual en el peor de los casos deberá quedar igual conforme lo anotado.

37. Frente al argumento del demandante que también apeló el fallo parcialmente estimatorio, deberá decir la Sala que por sustracción de materia se releva de pronunciamiento, como quiera que la dec