CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00585-01(0962-17)-2018

CADUCIDAD – Concepto / CADUCIDAD – Finalidad La caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre caducidad y prescripción: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 15 de junio de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 3326-15.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DE RELIQUIDACIÓN JUDICIAL DE LAS CESANTÍAS - Procedencia / MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA PARA RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Improcedencia El medio de control procedente para solicitar la reliquidación de las cesantías en atención al salario realmente devengado, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la restitución del derecho particular que se reclama, deviene precisamente del acto administrativo que negó esa reliquidación. Así las cosas, no puede tenerse como precedente, la providencia que allegó la parte demandante con el recurso de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en la cual se sostuvo la procedencia del medio de control de

reparación directa, cuando se debate un asunto de reliquidación de cesantías. De acuerdo con lo anterior, si el restablecimiento que se pretende deviene de la eventual ilegalidad de un acto administrativo, debe solicitarse en sede judicial la anulación de éste a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prescrito en el artículo 138 del CPACA como aquel que tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, para pedir que se declare su nulidad, se restablezca el derecho y se le repare el daño. En consecuencia la legalidad, o no, de un acto administrativo, no puede determinarse a través del medio de control de reparación directa, el cual procede cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal permanente de un inmueble, situaciones que no corresponden al presente caso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00585-01(0962-17)

Actor: CANDELARIA MATILDE PALACIO BALDOVINO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0117-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 16 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento. ANTECEDENTES Pretensiones1: La señora Candelaria Matilde Palacio Baldovino, presentó lo que denominó «demanda administrativa» con las siguientes pretensiones:

1. Se declare que el Ministerio de Relaciones Exteriores no realizó la liquidación y pago de las cesantías causadas en los periodos en los que laboró en el servicio exterior correspondiente a los años 1988, 1989, 1990, 1991, 1995, 1996, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 con base en el salario real que percibió en moneda extranjera convertido a la tasa de cambio de la época. 1 Folios 75 a 105

2. Se declare que el demandado no le notificó en legal forma los actos administrativos de liquidación anual de las cesantías correspondientes a los años ya indicados, de conformidad con lo ordenado en el artículo 30 del Decreto 3118 de 1968 en concordancia con lo dispuesto en los artículos 44, 45, 47 y 48 del Decreto 01 de 1984.

3. Se declare que como la entidad no cumplió con el deber legal de notificar los actos administrativos de liquidación anual de las cesantías, no ha empezado a correr el término de prescripción trienal frente a cada uno de los actos administrativos de liquidación con respecto a los años ya relacionados.

4. Como consecuencia solicitó que se condene a: i) reliquidar las cesantías por los periodos ya señalados con base en el salario que realmente devengó durante ese tiempo, es decir, en moneda extranjera, ii) pagar los intereses de mora a la tasa del 2% mensual, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 14 del Decreto 162 de 1969, sobre las diferencias de capital generadas entre las cesantías efectivamente consignadas y lo que debió consignarse con base en el salario real que percibió cuando prestó sus servicios; iii) pagar la suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia del 16 de diciembre de 2015 rechazó la demanda por caducidad. Explicó que la señora Candelaria Matilde estuvo vinculada desde el 30 de abril de 1980 hasta el 21 de marzo de 2011 y el 26 de octubre de 2011 solicitó la reliquidación de sus cesantías con base en el salario que devengó cuando desempeñó cargos en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que mediante oficio DTH 70089 de 15 de noviembre de 2011 la demandada señaló que el régimen aplicable para la época en que laboró, prescribía que las prestaciones sociales de los funcionados se debían liquidar y pagar con base en la asignación del cargo equivalente en el servicio interno y que las sumas ya habían sido liquidadas y pagadas de manera correcta y oportuna. Indicó que el 28 de septiembre de 2013 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial y

el 26 de noviembre de 2013 la demandante radicó demanda ordinaria laboral con el 2 Folios 119 a 124. objetivo de reliquidar las cesantías y el término que tenía para presentarla, en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA, era de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación o notificación del acto acusado, para el presente caso vencía el 16 de marzo de 2012, en consecuencia operó la caducidad. Precisó que la demandante pretende se le imprima el trámite residual prescrito en el artículo 179 del CPACA por cuanto para la fecha de presentación de la demanda no le había prescrito su derecho, argumento que, señaló el tribunal, no se comparte toda vez que el referido artículo no regula ningún trámite residual sino las etapas del proceso administrativo.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación a efecto de señalar que si bien la posibilidad de impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caducó, como se expresó en diferentes memoriales desde que se presentó la demanda en la jurisdicción ordinaria laboral, no es menos cierto que el término de prescripción para reclamar el derecho para obtener la liquidación correcta de la cesantía no había vencido, toda vez que el vínculo laboral terminó el 21 de marzo de 2011, de modo que tenía hasta el 21 de marzo de 2014 para solicitar la protección judicial del derecho. Señaló que como no había prescrito la acción y en vista a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caducó, se optó por demandar ante la jurisdicción

ordinaria laboral, donde se determinó la falta de competencia y se ordenó el envío a la jurisdicción contenciosa, en la cual se solicitó la aplicación del trámite residual consagrado en el artículo 179 del CPACA, tesis que tampoco fue acogida. Expuso que existe otra vía judicial que es la reparación directa, cuyo procedimiento debe imprimirse a la demanda presentada con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, pues el término inició el día 15 de noviembre de 2011, fecha en que se contestó de manera negativa la solicitud de reliquidación, conducta constitutiva de una omisión administrativa. Hizo referencia a diferentes providencias y normas de carácter constitucional para luego afirmar que el medio de control de reparación directa es la idónea para garantizar la efectividad del derecho fundamental a la seguridad social. 3 Folios 125 a 129 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de diciembre de 2015 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La señora Candelaria Matilde Palacio Baldovino, presentó la demanda de manera extemporánea, como a continuación se desarrolla. En primer lugar es necesario traer en esta oportunidad un cuadro resumido que se

introdujo en una providencia proferida por esta Sección4 donde se indican las principales diferencias entre los conceptos de caducidad y prescripción, veamos: « […] De lo anterior se puede concluir lo siguiente respecto de las diferencias que existen entre las figuras jurídicas de la prescripción y de la caducidad, lo cual se refleja en el siguiente cuadro: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, CP: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de 15 de junio de 2017, radicación 25000-23-42-000-2014-00586-01(3326-15). Prescripción Caducidad

1. Es de carácter sustancial 1. Es un fenómeno procesal

2. Se refiere a la extinción del 2. Se refiere a la extinción de la derecho. acción o medio de control.

3. Debe ser alegada 3. Opera ipso iure (pleno derecho)

4. Es renunciable 4. No es renunciable en ningún caso

5. Los términos pueden ser 5. Los términos no son suspendidos susceptibles de suspensión, excepto en los casos expresamente señalados para la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, según lo contempla la Ley 640 de 2001, el Decreto 1716 de 2009 y el Decreto 1069 de 2015

6. Es un fenómeno extintivo de 6. Constituye un requisito de derechos por el no ejercicio de procedibilidad que deberá ser las acciones de manera analizado al momento de resolver oportuna. sobre la admisión de la demanda. […]» Por lo anterior y teniendo en cuenta que la caducidad y la prescripción son conceptos

diferentes y tienen consecuencias distintas, en el caso sub lite, no puede confundirse las figuras procesales y menos aún como lo afirmó la parte demandante considerar que el medio de control debe admitirse aun cuando operó la caducidad porque el derecho no había prescrito, pues la caducidad es un presupuesto procesal para la interposición de la demanda dentro de un término regulado en la ley, y la prescripción, como atrás se anotó, tiene que ver con el derecho, es decir el debate sustancial. Bajo este entendido y para proceder a la admisión, o no, del medio de control es condición sine qua non que se cumplan los presupuestos de la pretensión, específicamente y para el caso que nos ocupa el de caducidad. Esta Sección5 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente: « […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]»

En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas6. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica7. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] d) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» Ahora, en atención a los fundamentos del presente asunto, es necesario, precisar, tal como lo hizo el a quo, que no obstante la demanda no contener pretensiones de nulidad, es claro que el origen del restablecimiento reclamado, se deriva de un acto administrativo, es decir, la reliquidación de las cesantías definitivas que pretende la demandante, se

obtiene a través de la nulidad del acto administrativo por el cual se negó esa reliquidación, que para el caso objeto de estudio sería el oficio DTH 70089 de 15 de noviembre de 2011, pues claramente este acto es el que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular de la señora Palacio Baldovino, para lo cual se advierte además que en atención 6 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-200405678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. 7 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes N° 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente N° 113407 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. a los hechos de la demanda, y de los documentos que obran en el plenario no se hizo notificación alguna de otro acto administrativo de liquidación de cesantías. De conformidad con la argumentación esbozada para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:  La señora Candelaria Matilde Palacio Baldovino laboró al servicio del Ministerio de

Relaciones Exteriores desde el 30 de abril de 1980 hasta el 21 de marzo de 2011, tal como consta en certificación visible a folio 33 de la actuación.  El 26 de octubre de 20118, solicitó una nueva liquidación de sus cesantías con base en el salario que realmente devengó cuando se desempeñó en cargos en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.  La señora Palacio Baldovino alegó en la demanda9 que los actos de liquidación de sus cesantías no se notificaron en debida forma10.  Respecto al oficio DTH 70089 de 15 de noviembre de 201111 por el cual se negó la reliquidación de las cesantías, no obra en el plenario constancia de notificación, comunicación, ejecución o publicación, toda vez que este acto no fue demandado inicialmente, ahora, para efectos del cómputo del término de caducidad, como este es el acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular de la demandante y del cual eventualmente al declarar su nulidad se podría ordenar el restablecimiento pretendido, se tomará la fecha de su expedición, esto es, el 15 de noviembre de 2011.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, el 16 de noviembre de 2011 por lo que el plazo máximo que en principio tenía la demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 16 de marzo de 2012. 8 Folio 32. 9 Folio 77. 10 No obra prueba alguna en el expediente de los actos administrativos a través de los cuales se haya liquidado las cesantías parciales o definitivas a la demandante.

11 Folios 29 a 31.  La solicitud de conciliación prejudicial que se radicó el 28 de septiembre de 2012 ante la Procuraduría 144 Judicial II para asuntos administrativos12, no tuvo la virtualidad de suspender el término alguno, pues se presentó cuando ya había operado la caducidad.  La demanda se presentó inicialmente ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de noviembre de 2013, según se observa en el acta individual de reparto a folio 1. Los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal que consagra el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debía radicarse a más tardar el día 16 de marzo de 2012, empero, se presentó el 26 de noviembre de 2013. Finalmente en cuanto al planteamiento que se presentó en el recurso de apelación referido a que el tribunal debió adecuar la demanda al medio de control de reparación directa, es un argumento que no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que la escogencia del medio de control a través del cual se acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es aquel prescrito en el ordenamiento jurídico, de lo que se concluye que no depende de la discrecionalidad del demandante, sino precisamente del origen de la pretensión que se alega. En efecto, el medio de control procedente para solicitar la reliquidación de las cesantías en atención al salario realmente devengado, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la restitución del derecho particular que se

reclama, deviene precisamente del acto administrativo que negó esa relquidación. Así las cosas, no puede tenerse como precedente, la providencia que allegó la parte demandante con el recurso de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en la cual se sostuvo la procedencia del medio de control de reparación directa, cuando se debate un asunto de reliquidación de cesantías. De acuerdo con lo anterior, si el restablecimiento que se pretende deviene de la eventual ilegalidad de un acto administrativo, debe solicitarse en sede judicial la anulación de éste a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prescrito en el artículo 138 del CPACA como aquel que tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma 12 Folios 54 y 55. jurídica, para pedir que se declare su nulidad, se restablezca el derecho y se le repare el daño. En consecuencia la legalidad, o no, de un acto administrativo, no puede determinarse a través del medio de control de reparación directa, el cual procede cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal permanente de un inmueble13, situaciones que no corresponden al presente caso.

En conclusión: La señora Candelaria Matilde Palacio Baldovino presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 16 de

diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda, al haberse configurado el fenómeno de caducidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2017, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Candelaria Matilde Palacio Baldovino contra la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 Artículo 140 del CPACA.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ