CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00627-01(1964-17)-2017

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN / ACTO DE LIQUIDACIÓN Y PAGO DE CESANTIAS / ACTO QUE NIEGA RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS El estudio de la caducidad de los actos demandados se debe evaluar en forma separada, así: (i) de las resoluciones que ordenan la liquidación y el pago de las cesantías para los años 2008 a 2013; y (ii) del oficio que niega la reliquidación de las cesantías causadas en los mismos años .En virtud de lo anterior, la Sala hará las siguientes precisiones: las resoluciones que liquidan el auxilio de cesantías entre los años 2008 y 2011, debieron ser demandadas observando lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, pues fueron expedidas en vigencia de esa codificación; en ese sentido, el numeral segundo (2º) del artículo 136 del ordenamiento en cita, dispone que el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, desde la publicación, notificación o ejecución del acto demandado. (…). Respecto a las resoluciones que liquidan y ordenan el pago de las cesantías de los años 2012 y 2013 y el oficio que niega la reliquidación de ese auxilio, se debieron demandar conforme a lo contenido en el CPACA, pues en ese momento, esta normatividad ya había entrado en vigencia. Por lo que se dilucida que los términos, acorde a lo previsto en el literal d) del numeral segundo (2º) del artículo 164 de ese ordenamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL

D / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00627-01(1964-17)

Actor: JUAN CARLOS COY CARRASCO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Auto Interlocutorio – Caducidad La Sala decide sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto de 26 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad y en consecuencia, puso fin al proceso.

I. ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Coy Carrasco, se desempeñó como Diputado en la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en los períodos constitucionales 2008-2011 y 2012-2015.

Ese ente corporativo, mediante Resoluciones 598 de 4 de diciembre de 20081, 625 de 15 de diciembre de 20092, 554 de 6 de diciembre de 20103, 495 de 5 de diciembre de 20114, 378 de 14 de diciembre de 20125 y 025 de 10 de diciembre de 20136, liquidó y ordenó el pago del auxilio de cesantías a los Diputados,

correspondientes a esos años. Los dineros correspondientes a las cesantías del señor Coy Carrasco fueron consignados en la AFP Horizonte7.

1. La demanda.

El señor Juan Carlos Coy Carrasco, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones 598 de 4 de diciembre de 20088, 625 de 15 de diciembre de 20099, 554 de 6 de diciembre de 201010, 495 de 5 de diciembre de 201111, 378 de 14 de diciembre de 201212 y 025 de 10 de diciembre de 201313, en las cuales la entidad demandada liquidó y ordenó el pago del auxilio de cesantías a que tenía derecho como Diputado de la Asamblea del 1“Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 2 a 17. 2 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 18 a 35. 3 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 36 a 54. 4 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 55 a 72. 5 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 73 a 91. 6 Folios 92 a 110. 7 Certificación expedida por la Presidencia de la Asamblea Departamental de Cundinamarca visible a folio 111. 8“Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 2 a 17. 9 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 18 a 35. 10 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 36 a 54. 11 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 55 a 72.

12 “Por la cual se reconoce y ordena un pago”. Folios 73 a 91. 13 Folios 92 a 110. Departamento de Cundinamarca, correspondiente al período comprendido entre 2008 y 2013. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de las cesantías causadas entre los años 2008 y 2013 y el pago de la sanción moratoria, la cual tazó en tres mil trescientos veinticuatro millones quinientos setenta y un mil pesos (3.324571.000). Indicó que la entidad demandada liquidó en forma errónea el monto del auxilio de cesantías, toda vez que omitió incluir la totalidad de los factores que constituyen salario, dentro de la base de liquidación para esa prestación. Consecuencia de lo anterior, la Asamblea Departamental de Cundinamarca incumplió su obligación de consignar el auxilio de cesantías, puesto que los dineros consignados en la AFP Horizonte no corresponden a la suma a la que tenía derecho, razón por la que surgió la obligación del pago de la indemnización.

2. Actuación de instancia.

El 7 de septiembre de 201614, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA; en la que previo a resolver sobre la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada ordenó oficiar a la AFP Porvenir15, con el fin de que informara sobre las notificaciones enviadas al demandante, en razón a los movimientos a su cuenta de cesantías. Porvenir, a través del Oficio 0100222073681900 de 3 de octubre de 2016 informó que semestralmente le fueron enviados al señor Coy Carrasco, los extractos de su

cuenta de cesantías; asimismo, allegó una certificación en la que constan los movimientos que se efectuaron en la referida cuenta. 14 Folios 319 a 321 15 Como entidad que sustituyó a Horizonte en sus derechos y obligaciones

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 26 de abril de 2017, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, y en consecuencia, finalizó el proceso.

El a quo afirmó que aun cuando en el expediente no obran copias de la notificación, publicación o ejecución de los actos administrativos demandados, hay elementos que permiten establecer que el demandante se notificó de los actos administrativos por conducta concluyente. Bajo el contexto anterior, puso de presente que el señor Juan Carlos Coy Carrasco junto con otros Diputados solicitaron la reliquidación de su auxilio de cesantías, petición que les fue negada por la entidad demandada mediante Oficio CE 2014543558 de 7 de septiembre de 201416. Advirtió que el acto administrativo, mediante el cual se negó la reliquidación de las cesantías constituye un acto administrativo definitivo, y por lo tanto es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Arguyó que la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la parte demandante ante la Procuraduría, fue radicada seis (6) meses después de la notificación del referido oficio, razón por la que dicho auto no puede suspender el cómputo del término para que opere la caducidad del medio de control; pues en tal caso, al momento de la radicación de conciliación ya había fenecido el plazo para

interponer el medio de control contenido en el artículo 138 del CPACA.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda. 16 Folios 273 a 293

Adicionalmente, aseveró que el oficio en el que se basó el a quo para tomar la decisión no fue decretado como prueba, razón por la que no puede ser tenida en cuenta al momento de decidir la excepción de caducidad decretada. El demandante indicó que aun cuando el Oficio CE 2014543558 de 7 de septiembre de 2014, mediante el cual la Asamblea Departamental de Cundinamarca negó la reliquidación del auxilio de cesantías, se tomara como prueba, dicho acto administrativo solo se pronuncia sobre los años 2010, 2011 y 2012, en tal sentido, no puede ser tenido en cuenta para decretar la caducidad sobre las cesantías causadas para el período 2013.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si operó el fenómeno de la caducidad en el medio de control de la referencia. Para lo que la Sala se pronunciará sobre:

(i) la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) análisis del caso en concreto.

2. De la caducidad La caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley.

Sobre el término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 consagra: “La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales

(…)”. Por su parte, esta Sala en sentencia de 2 de marzo de 2017 (C.P. César Palomino Cortés)17 estableció: “(…) La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. (…)”

3. Caso concreto Ciertamente la Asamblea Departamental de Cundinamarca, a través de las resoluciones acusadas liquidó y ordenó el pago del auxilio de cesantías a favor del demandante y del resto de los Diputados de ese órgano corporativo.

Del escrito de demanda se colige que las pretensiones van destinadas, de un lado,

a atacar la legalidad de las resoluciones con las que la Asamblea Departamental de Cundinamarca liquidó y ordenó el pago del auxilio de cesantía a favor del señor Juan Carlos Coy Carrasco, y de otro lado, buscan la reliquidación del citado auxilio. Comoquiera que la entidad demandada mediante Oficio CE 2014543558 17 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lília Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). de 7 de septiembre de 2014 negó la petición de reliquidación elevada por el demandante, este acto administrativo se constituye como definitivo, y por lo tanto es demandable ante esta jurisdicción. Dicho esto, se advierte que el estudio de la caducidad de los actos demandados se debe evaluar en forma separada, así: (i) de las resoluciones que ordenan la liquidación y el pago de las cesantías para los años 2008 a 2013; y (ii) del oficio que niega la reliquidación de las cesantías causadas en los mismos años. En virtud de lo anterior, la Sala hará las siguientes precisiones: las resoluciones que liquidan el auxilio de cesantías entre los años 2008 y 2011, debieron ser demandadas observando lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, pues fueron expedidas en vigencia de esa codificación; en ese sentido, el numeral segundo (2º) del artículo 136 del ordenamiento en cita18, dispone que el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, desde la publicación, notificación o ejecución del acto demandado.

Se tiene entonces, que los términos en los que el demandante debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos administrativos son los siguientes:

1. Resolución 598 de 4 de diciembre de 2008: entre el cinco (5) de diciembre de 2008 y el seis (6) de abril de 200919.

2. Resolución 625 de 15 de diciembre de 2009: entre el dieciséis (16) de diciembre de 2009 y el dieciséis (16) de abril de 2010.

3. Resolución 554 de 6 de diciembre de 2010: entre el siete (7) de diciembre de 2010 y el siete (7) de abril de 2011.

4. Resolución 495 de 5 de diciembre de 2011: entre el seis (6) de diciembre de 2011 y el nueve (9) de abril de 201220. , corrieron así: 18 “(…) La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según sea el caso. 19 En atención a que el 5 de abril de 2009 corresponde a domingo. 20 Comoquiera que el que la semana anterior a la fecha en cita, corresponde a la Semana Santa de ese año.

1. Resolución 328 de 14 de diciembre de 2012: entre el trece (13) de diciembre de 2012 y el quince (15) de abril de 201321.

2. Resolución 025 de 10 diciembre de 2013: entre el catorce (14) de diciembre de 2013 y el veintiuno (21) de abril de 201422.

3. Oficio CE 2014543558 de 7 de septiembre de 2014: entre el ocho (8) de

septiembre de 2014 y el trece (13) de enero de 201523 Se infiere que el demandante conoció el contenido de los actos administrativos demandados, pues aun cuando alega no haber sido notificado de ellos, los allega íntegramente al momento de presentar la demanda. De otro lado, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando afirma que la solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría no tiene virtualidad para suspender los términos de caducidad24, pues en tal caso, al momento de presentar dicha solicitud, esos términos ya habían fenecido. Así las cosas, la Sala estima que operó el fenómeno de la caducidad sobre todos los actos administrativos demandados, razón por la que ninguna de las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, y por lo tanto se confirmará el auto apelado. Respecto de la afirmación hecha por la parte demandante, según la cual la decisión del a quo se fundamentó en una prueba que no fue solicitada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; la Sala observa que el Oficio CE 2014543558 de 7 de septiembre de 2014 (prueba a que se refiere el apoderado del demandante), fue allegado por la entidad demandada con la contestación de la demanda, por lo que debe ser tomada en cuenta como prueba dentro del proceso y servir de soporte a la decisión tomada, conforme a lo previsto en el inciso segundo (2º) del artículo 212 del CPACA25. 21 Toda vez que el la fecha en que se cumplía el mes exacto, correspondía a fin de semana. 22 Comoquiera que la semana previa a esa fecha, en la que fenecía el término; corresponde a semana santa de 2014.

23 Día en que finalizó la vacancia judicial 24 Acorde a lo establecido por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 25 “(…) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada (…)”. Por las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el auto de 26 de abril de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encontró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, y en consecuencia, finalizó el proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO. Se confirma el auto de 26 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por Secretaría devolver inmediatamente el expediente al Tribunal de Cundinamarca para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ