CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00648-01(2389-15)-2016

IMPEDIMENTO - Prima especial de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n / CONSEJERO DE ESTADO - Impedimento / IMPEDIMENTO - Haber conocido el proceso en instancia anterior Para esta Sala de Decisi(cid:243)n es necesario resaltar que el auto de 19 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue proferido cuando el doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER hacia parte de dicha Corporaci(cid:243)n en calidad de Magistrado, e incluso, se encuentra firmado por Øl. Resulta claro entonces que la situaci(cid:243)n descrita por el mencionado Consejero, recorre plenamente el supuesto de hecho contenido en el numeral 2 del art(cid:237)culo 141 (cid:237)dem, motivo por el cual deberÆ declararse fundado el impedimento por Øl manifestado. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 141 NUMERAL 2

IMPEDIMENTO - Prima especial de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n / IMPEDIMENTO INFUNDADO - RØgimen salarial aplicable Al tenor de Decretos 53 y 57 de 1992, se estableci(cid:243) (i) que los reg(cid:237)menes en ellos contenidos son de obligatorio cumplimiento para aquellas personas que se vinculen con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, el 07 de enero de 1993 y (ii) que aquellos servidores vinculados con anterioridad a su expedici(cid:243)n, contaban con la posibilidad de optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de

esa misma anualidad, por el rØgimen all(cid:237) establecido, pues en caso de no hacerlo, continuar(cid:237)an rigiØndose por las normas vigentes en aquel entonces. En conclusi(cid:243)n, los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y los funcionarios de la Rama Judicial estÆn sometidos a reg(cid:237)menes salariales y prestacionales sustancialmente diferentes. Con fundamento en lo anterior y en contraste con las evidencias obrantes en el expediente, la Sala de Secci(cid:243)n estima infundado el impedimento para conocer del presente asunto, toda vez que los Magistrados del Tribunal no se ven inmersos en la situaci(cid:243)n descrita en la citada causal, puesto que no tienen interØs directo o indirecto en las resultas del proceso.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Secci(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 141 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., treinta y uno (31) marzo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2015-00648-01(2389-15)

Actor: EDGAR AUGUSTO CARVAJAL PAIPA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: LEY 1437 DE 2011. IMPEDIMENTO - TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Decide la Sala de Secci(cid:243)n los impedimentos manifestados (i) por el doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER, en su calidad de Consejero de Estado, y (ii) por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para conocer del presente proceso en primera instancia.

ANTECEDENTES.

1. El seæor EDGAR AUGUSTO CARVAJAL PAIPA, por conducto de apoderado judicial, present(cid:243) demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con las siguientes pretensiones1: “1. Solicito que se declare la nulidad del oficio DAP 20143100058861 del 11 de septiembre de 2014, expedido por el Jefe de Departamento Administraci(cid:243)n de Personal de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios del

30%.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n solicito se condene a LA NACI(cid:211)N - FISCAL(cid:204)A GENERAL DE LA NACI(cid:210)N al reconocimiento y pago de manera retroactiva a que tiene derecho el Doctor EDGAR AUGUSTO CARVAJAL PAIPA de la prima especial de Servicios del 30% y de todas las prestaciones sociales percibidas durante su relaci(cid:243)n laboral.

3. A la sentencia se le darÆ cumplimiento en los tØrminos de los art(cid:237)culos 188 y siguientes del C(cid:243)digo Administrativo y los lineamientos

indicados en la Sentencia C-188 de la Corte Constitucional del d(cid:237)a 24 de marzo de 1999.”

2. Por reparto, el expediente fue asignado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para el conocimiento del asunto en primera instancia2.

3. El 19 de mayo de 2015, los Magistrados del citado Tribunal Administrativo se declararon impedidos3 -incluido el doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER, quien para la Øpoca ostentaba la calidad de Magistrado de dicha Corporaci(cid:243)n-, por considerar que estÆn incursos en la causal 1 del art(cid:237)culo 141 del C(cid:243)digo General 1 Folio 13 a 19 del expediente. 2 Folio 21 del expediente. 3 Folios 23 a 27 del expediente. del Proceso: “Dada nuestra vinculación actual, los Magistrados que integramos esta Corporaci(cid:243)n, nos encontramos en similares condiciones a las del accionante, pues, la presente acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho estÆ directamente relacionada con nuestros intereses jur(cid:237)dicos personales, en consecuencia, nos asiste interØs directo en el resultado del proceso.

Lo anterior en raz(cid:243)n, a que el demandante estÆ solicitando se le conceda el 30% de la Prima Especial con carÆcter salarial, prestaci(cid:243)n que a la fecha ha sido reclamada y demandada por varios de los magistrados que conformamos este Tribunal. En este orden de ideas, se considera que este es un tema de interØs directo de todos los Magistrados que integramos esta Corporación.”

4. Por reparto de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, el proceso de la referencia fue asignado al Despacho del doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER para resolver la mencionada manifestaci(cid:243)n de impedimento4.

5. El 14 de diciembre de 2015, el doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER en su calidad de Consejero de Estado, se declar(cid:243) impedido para resolver la manifestaci(cid:243)n formulada por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que estÆ incurso en la causal 2 del art(cid:237)culo 141 del C(cid:243)digo General el Proceso5: “[h]aber conocido del proceso o realizado cualquier actuaci(cid:243)n en instancia anterior, el juez, su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

CONSIDERACIONES.

1. De los impedimentos en el C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con el numeral 3 del art(cid:237)culo 131 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “[c]uando en un Magistrado concurra alguna de las causales seæaladas en el art(cid:237)culo anterior, deberÆ declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, secci(cid:243)n o subsecci(cid:243)n resuelva de plano sobre la

4 Folio 31 del expediente. 5 Folios 33 y 34 del expediente. legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptarÆ y s(cid:243)lo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”6. Por su parte, el numeral 5 (cid:237)dem dispone que “[s]i el impedimento comprende a todo el tribunal administrativo, el expediente se enviarÆ a la secci(cid:243)n del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si se declara fundado, devolverÆ el expediente al tribunal de origen para el sorteo de conjueces, quienes deberÆn conocer del asunto. En caso contrario, devolverÆ el expediente al referido tribunal para que continúe su trámite”. Por lo anterior, esta Sala de Secci(cid:243)n resulta competente para conocer de los mencionados impedimentos. Igualmente, es propio destacar que al tenor de los art(cid:237)culos 130 ib(cid:237)dem y 141 del C(cid:243)digo General del Proceso, se enumeran las causales de recusaci(cid:243)n que excusan al fallador para el conocimiento de un determinado asunto y con fundamento en las cuales debe declararse el impedimento sobreviniente. Junto a ello debe decirse que la taxatividad y orden restrictivo que les confiri(cid:243) el Legislador a dichas causales, impiden que fuera de ellas subsista motivo alguno para que el juez se abstenga de cumplir los deberes que la ley le asigna y a su vez exigen que la motivaci(cid:243)n o los hechos que originan el impedimento se enmarquen con toda precisi(cid:243)n dentro de alguna de ellas, lo cual obedece ademÆs, a la especificidad con

la que se encuentran definidas en la norma.

2. Del caso concreto. 2.1. Del impedimento manifestado por el doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER en su calidad de Consejero de Estado.

Expuesto lo anterior, para esta Sala de Decisi(cid:243)n es necesario resaltar que el auto de 19 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue proferido cuando el doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER hacia parte de dicha Corporaci(cid:243)n 6 Sobre le tramite de los impedimentos, en sesi(cid:243)n de 15 de septiembre de 2015, la Sala Plena del Consejo de Estado, decidi(cid:243) que cuando estos se presentan en procesos iniciados bajo la vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, ser(cid:237)an resueltos en Sala Unitaria de Decisi(cid:243)n (entiØndase por auto de ponente), mientras que, si son presentados en procesos iniciados bajo la vigencia del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo ser(cid:237)an en la respectiva Sala de Secci(cid:243)n o de Subsecci(cid:243)n. Esta postura fue adoptada en los procesos identificados con los nœmeros 11001-03-15-000-2011-01530-00, C.P. doctora Martha Teresa Briceæo de Valencia y 11001-03-15-000-2006-00821-00 C.P., doctor Gerardo Arenas Monsalve. en calidad de Magistrado, e incluso, se encuentra firmado por Øl. Resulta claro entonces que la situaci(cid:243)n descrita por el mencionado Consejero, recorre plenamente el supuesto de hecho contenido en el numeral 2 del art(cid:237)culo 141 (cid:237)dem7, motivo por el

cual deberÆ declararse fundado el impedimento por Øl manifestado. Asimismo, con el Ænimo de imprimir celeridad y dar efectiva aplicaci(cid:243)n al principio de econom(cid:237)a procesal, se entrarÆ a resolver en esta misma providencia el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues esta Sala de Secci(cid:243)n es competente para conocer de ambos trÆmites. 2.2. Del impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el caso sub jœdice los Magistrados del Tribunal Administrativo declararon su impedimento para conocer el asunto por considerarse incursos en la causal primera del art(cid:237)culo 141 del C(cid:243)digo General del Proceso, que dispone: “(…) Tener el juez, su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interØs directo o indirecto en el proceso. (…)” Ahora bien, para esta Sala de Decisi(cid:243)n resulta imperioso hacer la siguiente precisi(cid:243)n sobre el rØgimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n: En virtud de la Ley 4 de 1992, el Legislador estableci(cid:243) un conjunto de normas, objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta a la hora de fijar el rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, miembros del Congreso, de la Fuerza Pœblica y de los trabajadores oficiales. En desarrollo de los mandatos contenidos en la precitada ley, el Gobierno

Nacional expidi(cid:243) los Decretos 53 y 57 de 1993, por medio de los cuales estableci(cid:243) los reg(cid:237)menes salariales y prestacionales de los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y de la Rama Judicial, respectivamente. A respecto, el Decreto 53 de 1993 dispuso: 7 “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuaci(cid:243)n en instancia anterior, el juez, su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente” “Artículo 1. El rØgimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto serÆ de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrÆ en cuenta para la determinaci(cid:243)n de la remuneraci(cid:243)n de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder pœblico, organismos o instituciones del sector pœblico, en especial el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Art(cid:237)culo 2. Los servidores pœblicos vinculados a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n podrÆn optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el rØgimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores pœblicos que no opten por el rØgimen aqu(cid:237) establecido continuarÆn rigiØndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto) Por su parte, el Decreto 57 de 1993 estableci(cid:243):

“Artículo 1. El rØgimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto serÆ de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrÆ en cuenta para la determinaci(cid:243)n de la remuneraci(cid:243)n de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del Poder Pœblico, organismos o instituciones del Sector Pœblico. Art(cid:237)culo 2. Los servidores pœblicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrÆn optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el rØgimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto. Los servidores pœblicos que no opten por el rØgimen aqu(cid:237) establecido continuarÆn rigiØndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto) En s(cid:237)ntesis, al tenor de los mencionados decretos, se estableci(cid:243) (i) que los reg(cid:237)menes en ellos contenidos son de obligatorio cumplimiento para aquellas personas que se vinculen con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, el 07 de enero de 19938 y (ii) que aquellos servidores vinculados con anterioridad a su expedici(cid:243)n, contaban con la posibilidad de optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de esa misma anualidad, por el rØgimen all(cid:237) establecido, pues en caso de no hacerlo, continuar(cid:237)an rigiØndose por las normas vigentes en aquel

entonces9. 8 De conformidad con el art(cid:237)culo 18 del Decreto 53 de 1993 y el art(cid:237)culo 20 del Decreto 57 de 1993, estas normativas rigen a partir de su fecha de publicaci(cid:243)n, la cual fue para ambos el 07 de enero de 1993. 9 Las normas hacen referencia a los reg(cid:237)menes consagrados en los Decretos 2699 de 1991 y 78 de 1990; el primero parea los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, y el segundo para los funcionarios de la Rama Judicial. En conclusi(cid:243)n, los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y los funcionarios de la Rama Judicial estÆn sometidos a reg(cid:237)menes salariales y prestacionales sustancialmente diferentes. Con fundamento en lo anterior y en contraste con las evidencias obrantes en el expediente, la Sala de Secci(cid:243)n estima infundado el impedimento para conocer del presente asunto, toda vez que los Magistrados del Tribunal no se ven inmersos en la situaci(cid:243)n descrita en la citada causal, puesto que no tienen interØs directo o indirecto en las resultas del proceso. En mØrito de lo expuesto, esta Sala de Decisi(cid:243)n, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR fundando el impedimento manifestado por doctor CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER, en su calidad de Consejero de Estado, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por los

Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su competencia.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesi(cid:243)n celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GERARDO ARENAS MONSALVE WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.