CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00656-01(2624-16)-2019

COPIA DE LA PETICIÓN DE RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS ANUALIZADAS - Aporte / SANCIÓN MORATORIA – No es accesoria a la cesantía / RECHAZO DE LA DEMANDAProcedencia comoquiera que la sanción moratoria no es accesoria a la prestación social, esto es, a las cesantías, el interesado debe iniciar una actuación administrativa orientada a reclamar su pago y provocar un acto administrativo definitivo pasible de juzgamiento ante esta jurisdicción, lo que efectivamente constituye un requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a pretensiones de esa índole.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00656-01(2624-16)

Actor: ELIZABETH GÓMEZ LUQUE

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria Actuación: Apelación auto que rechazó parcialmente la demanda por no ser subsanada

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la accionante

(ff. 157 a 168) contra el auto de 4 de diciembre de 2015 (ff. 154 a 156), proferido

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que rechazó la demanda «en cuanto a las pretensiones de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías», al no haberse corregido la falencia advertida en el proveído que la inadmitió (ff. 131 a 133).

II. ANTECEDENTES PROCESALES Expediente 25000-23-42-000-2015-00656-01 (26242016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Elizabeth Gómez Luque contra el departamento de Cundinamarca - asamblea departamental El 27 de enero de 2015, la señora Elizabeth Gómez Luque, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de las Resoluciones 563 de 21 de diciembre de 2004, 606 de 4 de diciembre de 2006, 626 de 3 de diciembre de 2007, 598 de 4 de diciembre de 2008, 625 de 15 de diciembre de 2009, 554 de 6 de diciembre de 2010 y 495 de 5 de diciembre de 2011, por medio de las cuales la asamblea departamental de Cundinamarca liquidó y ordenó pagar sus cesantías, en su condición de diputada.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquiden las cesantías causadas entre 2004 y 2011 con inclusión de todos los factores salariales devengados y se reconozca la sanción moratoria por su pago incompleto.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante providencia de 4 de diciembre de 2015 (ff. 154 a 156), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) rechazó parcialmente la demanda, en relación con la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, al considerar que «dentro del término concedido la parte demandante no corrigió los defectos de los que adolecía», esto es, no aportó «el acto ficto o expreso mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación (ff. 157 a 168), al estimar, en síntesis, (i) que la «sanción moratoria de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos, en virtud de la [L]ey 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 […] opera automáticamente y sin que sea necesario solicitud alguna al empleador […]. Pues, sólo basta que el auxilio de cesantías de los servidores públicos cobijados por dich[o] régimen, no se consigne[,] se consigne inoportunamente, o se consigne incompleto, para que opere automáticamente y por ministerio de la ley la sanción o indemnización moratoria de cesantías»; y (ii) porque «no es cierto, como lo afirma el [a quo], que el artículo 166, numeral 1 del C.P.A.C.A., establezca como requisito de la demanda en la que se pretenda la sanción moratoria de cesantías, de [L]ey

50 de 1990, que se solicite previa y expresamente el reconocimiento de esta».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243

(numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 4 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que rechazó parcialmente la demanda del epígrafe, respecto de la pretensión relativa a la sanción moratoria. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber rechazado parcialmente la demanda por no ser subsanada. 2 Expediente 25000-23-42-000-2015-00656-01 (26242016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Elizabeth Gómez Luque contra el departamento de Cundinamarca - asamblea departamental 5.3 Resolución del problema jurídico. El artículo 138 del CPACA señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla los requisitos procesales para su procedencia. Asimismo, el

artículo 161 (numeral 2) de la referida codificación dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios». En estos términos, resulta evidente que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige la intervención del interesado ante la Administración para provocar una decisión cuya legalidad pretenda ventilar en sede judicial. Así entonces, se deberá presentar escrito ante la autoridad competente en procura de que se emita una respuesta en relación con el derecho reclamado, susceptible de ser atacada judicialmente. De igual forma, se precisa que el artículo 169 del CPACA establece de manera taxativa las causales de rechazo de la demanda en los siguientes casos: (i) cuando hubiere operado la caducidad; (ii) cuando no es subsanada luego de inadmitida; y (iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. 5.3.1 De la sanción moratoria por pago tardío de cesantías anualizadas. La sanción moratoria comporta una penalidad económica para el empleador, con motivo de su omisión en adelantar las actuaciones encaminadas al reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. Al respecto el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece: El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de

trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con período la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 3 Expediente 25000-23-42-000-2015-00656-01 (26242016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Elizabeth Gómez Luque contra el departamento de Cundinamarca - asamblea departamental Frente al tema, en sentencia de unificación CE-SUJ 004 de 20161, la sección segunda sintetizó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la

consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo período de mora, en los términos previamente descritos Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. Además, se estaría dando un trato desigual respecto del empleado que contó con la fortuna de tener un empleador que cumplió con la ley y las obligaciones que ella le impone. Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo

administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. Conforme a lo visto, resulta evidente que la sanción moratoria frente a las cesantías anualizadas surge a partir de la fecha en que se ha incumplido su consignación, esto es, si el empleador antes del 15 de febrero de cada año no ha consignado lo pertinente al trabajador por dicho concepto, el interesado puede desde ese día reclamar de la Administración el pago de dicha penalidad. 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, M. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 4 Expediente 25000-23-42-000-2015-00656-01 (26242016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Elizabeth Gómez Luque contra el departamento de Cundinamarca - asamblea departamental 5.3.2 Caso concreto En el asunto sub examine, se observa que la señora Elizabeth Gómez Luque pretende la anulación de las Resoluciones por medio de las cuales la asamblea departamental de Cundinamarca liquidó y ordenó pagar sus cesantías de 2004 a 2011, y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, solicita se reliquide la aludida prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados y se reconozca la sanción moratoria por su pago incompleto. De los antecedentes que obran en el plenario, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), a través de

auto de 26 de mayo de 2015, inadmitió la demanda (ff. 131 a 133), para que, entre otros aspectos, la actora aportara copia de la petición a través de la cual reclamó del ente territorial demandado el pago de la sanción moratoria; no obstante, contra esta decisión interpuso recurso de reposición, bajo el argumento de que esta «[o]pera automáticamente y sin que sea necesario solicitud alguna al empleador que incumpla los términos establecidos [en la Ley 50 de 1990], para que produzca dicha sanción» (f. 135). A su turno, el a quo, con proveído de 1.º de septiembre de 2015, confirmó la decisión y concedió el término para subsanar el libelo introductorio, sin que así lo hiciera la accionante, por lo que fue rechazado, en lo que respecta a ese tema específico, a través del auto objeto de alzada. Así las cosas, comoquiera que la sanción moratoria no es accesoria a la prestación social, esto es, a las cesantías, el interesado debe iniciar una actuación administrativa orientada a reclamar su pago y provocar un acto administrativo definitivo pasible de juzgamiento ante esta jurisdicción, lo que efectivamente constituye un requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a pretensiones de esa índole. Empero, la demandante no acudió previamente a la Administración para deprecar el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del presunto pago tardío y/o incompleto de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2011, con lo que

le impidió que aquella se pronunciara al respecto. Esto dijo el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento2: […] Ahora, no ocurre lo mismo frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto pese a que se allegue el acto administrativo de liquidación de la aludida prestación social, no existe la decisión que de manera definitiva decida el fondo del asunto frente al reconocimiento o no de la sanción moratoria, dado que si bien la ley es la fuente de la obligación a cargo del empleador por el incumplimiento del término para el pago de las cesantías, es necesario que al efecto se ejercite una actuación administrativa en interés particular que derive en un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que como se expuso, éste constituye requisito sine quanon para el consecuencial restablecimiento del derecho lesionado. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de abril de 2018, expediente 18001-23-33-000-2012-00050-01 (2386-04), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Expediente 25000-23-42-000-2015-00656-01 (26242016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Elizabeth Gómez Luque contra el departamento de Cundinamarca - asamblea departamental

34. En este punto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 19953 modificada por la Ley 1071 de 20064, al establecer un término perentorio para el pago de

las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores5, de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo, en los siguientes términos: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 6 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» (Se resalta)

35. En tal sentido, al tratarse de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, que no es accesoria a la prerrogativa laboral (auxilio de cesantías), no se deriva de la declaratoria de nulidad del acto de liquidación de las cesantías; para ello, es

necesario que provocar un acto administrativo definitivo frente a la sanción moratoria enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por las anteriores consideraciones la Sala confirmará la providencia objeto de alzada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que rechazó parcialmente la demanda de la referencia, en lo que respecta a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria7. En mérito de lo expuesto, se 3 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513, Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 6 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 7 En el mismo sentido también se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo,

sección segunda, subsección B, auto de 21 de junio de 2018, expediente 05001-23-33-000-2014-02283-00 (2543-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Expediente 25000-23-42-000-2015-00656-01 (26242016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Elizabeth Gómez Luque contra el departamento de Cundinamarca - asamblea departamental DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 4 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en cuanto rechazó parcialmente la demanda del epígrafe, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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